臺灣高等法院刑事判決 102年度上更(一)字第154號
上 訴 人
即 被 告 李澤運
選任辯護人 彭安國律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 雲柏翔
選任辯護人 余信達律師（法扶）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院（即原臺灣板橋地方法院）100年度訴字第1055號、第
2080號，中華民國101年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新
北地方法院檢察署【即原臺灣板橋地方法院檢察署】100年度偵
字第8577號、100年度少連偵字第41號；追加起訴案號：100年度
偵續字第295號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣因李澤運（綽號小虎）所開設之陣頭會館（址設新北市樹 林區【即原臺北縣樹林市○○○路000號之2，下稱樹林會館 ），於民國99年12月8日遭江宏恩（起訴書誤載為「何承鴻 」，茲予更正）所開設之「決聖堂」陣頭會館（址設新北市 新莊區【即原臺北縣新莊市○○○○路00號，下稱決聖堂， 而何承鴻係決聖堂之總幹事）人員砸館，且樹林會館成員亦 遭決聖堂人員打傷，李澤運心生不滿，亟思糾眾報復，遂通 知友人雲柏翔（綽號Marlboro），由雲柏翔於99年12月9日 凌晨1時28分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話 撥打至許恆斌（綽號「賊斌」、「斌哥」，已死亡。被訴恐 嚇危害安全部分業經本院前審判處罪刑確定；而被訴未經許 可持有改造手槍罪部分另經本院為公訴不受理確定）所使用 之門號0000000000號行動電話，通知許恆斌上情，許恆斌知 悉後，即私下攜帶其於99年10月20日出監後2、3週之某日， 在新北市新莊區中華路某處，因綽號「阿風」之真實姓名年 籍不詳成年男子，持來質押以向其借款新臺幣（下同）7萬 元，而持有之可發射子彈而具有殺傷力之仿92型半自動手槍 製造之槍枝1枝（未扣案，槍枝管制編號不詳）及具有殺傷 力之9mm制式子彈8顆至樹林會館與雲柏翔、李澤運會合後， 由李澤運於同日凌晨2時36分許，駕駛雲柏翔所有之車牌號 碼0000-00號自用小客車搭載許恆斌及雲柏翔至決聖堂察看 後認無人在屋內看守，渠等旋即至臺北縣新莊市公園一路與 新泰路口商討，李澤運、雲柏翔於此時均得悉許恆斌有攜帶
前開槍彈，渠等均明知未經許可，不得持有可發射子彈而具 有殺傷力之改造手槍及制式子彈，竟與許恆斌共同基於未經 許可持有可發射子彈而具有殺傷力改造手槍、制式子彈及恐 嚇之犯意聯絡，並共同商議由雲柏翔騎乘不詳人所有之機車 搭載許恆斌至決聖堂前開槍示警，遂由許恆斌與雲柏翔下車 後換乘遮蔽車牌之機車至決聖堂，並由許恆斌持上開槍彈朝 決聖堂鐵捲門射擊8槍，致在鐵捲門上留下8個彈孔，致令不 堪使用（毀損部分，業已撤回告訴），以上述加害生命、身 體之事恫嚇，致使何承鴻及決聖堂人員心生畏懼，而生危害 於安全，且許恆斌於射擊後撿拾其中6顆彈殼後，隨即與雲 柏翔逃離現場；嗣經警方據報後至決聖堂採證，扣得許恆斌 未及拾取之2顆彈殼送請鑑驗，且許恆斌之友人即少年黃○ ○（真實姓名年籍資料詳卷）得知上情，為維護許恆斌，即 持其先前所購得之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍 枝1枝（槍枝管制編號0000000000號）出面投案（少年黃○ ○所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，由臺灣新北地方法 院少年法庭以100年度少訴字第10號審結，並諭知沒收該槍 枝，及其所涉犯頂替部分，由臺灣新北地方法院少年法庭以 100年度少護字第267號審結），警方將該槍枝送請鑑驗結果 發現與上開現場扣得之彈殼2顆比對不符，並經警於同年3月 10日上午10時50分許，持臺灣新北地方法院核發之100年度 聲搜字第605號搜索票至許恆斌位於新北市○○區○○街00 巷0號之4住處執行搜索，且扣得許恆斌所有之Nokia手機2支 （內各含SIM卡門號0000000000、0000000000號各1張）、 SIM卡門號0000000000號1張，始循線查知上情。二、案經何承鴻訴由新北市政府警察局移送臺灣新北地方法院檢 察署（即原臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官偵查起訴及追 加起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：
本件被告許恆斌犯恐嚇危害安全罪部分業經本院前審判處罪 刑確定，另被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，因其死 亡，另經本院判處公訴不受理確定，是就被告許恆斌部分已 不在本件審理範圍；又被告李澤運、雲柏翔並未對原判決關 於追加起訴不受理部分提起上訴，是該部分亦不在本院審理 範圍，均先予敘明。
二、證據能力有無之判斷：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警
察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。本件證人即被告雲柏翔（對被告李澤運而言 ）、李澤運（對被告雲柏翔而言）於警詢時之陳述內容，係 基於少年黃○○持其他槍枝為同案被告許恆斌頂罪（見後述 ）之情形下所為，是該等警詢所述，顯無何較可信之特別情 況，亦非為證明犯罪事實存否所必要，是證人即被告雲柏翔 、李澤運於警詢時所述，依前揭說明，應認無證據能力。(二)按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具 有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述 ，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人 警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的， 是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被 告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判 中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高 法院100年度台上字第873號判決參照）。查證人即同案被告 許恆斌、證人即少年黃○○於警詢時所述與原審審理時分別 就關於上開何人開槍射擊過程、少年黃○○持他槍頂罪等基 本事實之證詞，大致相符，是渠等於警詢中所述主要事實， 已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，則警詢中所述已 成為審判中陳述，是渠等於警詢時所為之陳述，已非為證明 本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定 之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據， 亦認無證據能力。
(三)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，縱該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問，亦不宜以此為由，即遽指該證人於偵查中之陳
述不具證據能力。是證人即同案被告許恆斌、證人即少年黃 ○○、證人即被告雲柏翔（對被告李澤運而言）、證人即被 告李澤運（對被告雲柏翔而言）於檢察官偵查時具結所為之 證述，被告2人及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任 何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭 證人於偵查中之證言自具有證據能力。
(四)通訊監察：
⒈按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊 保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本件係 依臺灣新北地方法院（即改制前之臺灣板橋地方法院）99年 聲監字第0000000號通訊監察書就同案被告許恆斌所使用之 門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自99年 12月2日起迄99年12月31日止，並經監聽等情，有上開通訊 監察書在卷可稽（見他7551卷第3頁正、反面）。本院審諸 前開通訊監察書業已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象 、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監 察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執 行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前揭通訊保 障及監察法之法定程式，該監聽所得錄音帶應有證據能力， 當無疑義。
⒉監聽譯文：
按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方 法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文 相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方 面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法 院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者 ，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度 台上字第4665號判決可資參照）。查上開通訊監察錄音及具 有同一性之實施監察人員所製作的錄音譯文，經本院提示當 事人及辯護人後，均不爭執本案通訊監察錄音及譯文之證據 能力（見本院卷第95頁、第136頁反面至第140頁），應認該
通訊監察譯文應具有證據能力，卷內相關通訊監察譯文自具 有證據能力。
(五)本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人 證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該 等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第95頁 反面、第136頁反面至第140頁），且卷內之文書證據亦無刑 事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本 件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文 書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告李澤運固坦承於前揭時間，曾與許恆斌、 雲柏翔開車至決聖堂察看之事實，惟矢口否認有何違反槍砲 彈藥刀械管制條例、恐嚇之犯行，並辯稱：我不知道許恆斌 有持上開槍彈，也不知道許恆斌及雲柏翔前往決聖堂開槍射 擊之事，我沒有取得上開槍彈，不可能與許恆斌成立共同未 經許可持有槍彈罪，我也沒有在案發前與其他同案被告將欲 毀損決聖堂之事通知決聖堂人員，也沒有在決聖堂遭槍擊毀 損財物後，與其他共同被告以加害生命、身體、自由、名譽 、財產之事恐嚇他人，自不成立恐嚇罪云云；訊據上訴人即 被告雲柏翔固坦承有於前揭時間，與許恆斌、李澤運開車至 決聖堂查看確認無人後，由其騎乘機車搭載許恆斌前往決聖 堂開槍示警恐嚇之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械 管制條例犯行，並辯稱：我騎乘機車搭載許恆斌時，尚不知 許恆斌持有上開槍枝及子彈，直到許恆斌開槍射擊時，我才 知悉許恆斌持有該槍枝及子彈並開槍射擊，我從未持有或使 用上開槍彈云云。經查：
(一)同案被告許恆斌於前揭時地，與被告雲柏翔由被告李澤運駕 駛被告雲柏翔所有之上開8039-UP號自用小客車，搭載前往 決聖堂查看後，即持有上開槍彈下車，再由被告雲柏翔騎乘 渠等遮蓋車牌之機車搭載至決聖堂門口，並由被告許恆斌持 上開槍彈朝決聖堂鐵捲門射擊8槍，並撿拾彈殼6顆，於現場 仍遺留2顆彈殼後離開，嗣後證人即少年黃○○為維護被告 許恆斌，即持其先前所購得之仿BERETTA廠92FS型半自動手 槍製造之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號）出面投案 ，惟警方將該槍枝送請鑑驗結果發現與上開彈殼2顆比對不 符等情，業據證人即同案被告許恆斌於偵查及原審審理時具 結證述綦詳（見他7551卷第68頁至第72頁、少連偵41卷第 109頁、偵續295卷第22頁至第24頁、原審1055卷二第12頁至
第25頁），且同案被告許恆斌有於前揭時地先與被告雲柏翔 由被告李澤運駕駛上開8039-UP號自用小客車搭載前往查看 決聖堂後，再由被告雲柏翔騎乘機車搭載到決聖堂門口開槍 恐嚇情事，亦據被告雲柏翔於偵查、原審、本院上訴審及本 院審理時供述屬實（見偵8577卷第10頁至第11頁、原審卷一 第68頁反面、第160頁反面、原審卷二第71頁至第78頁、本 院上訴卷第78頁反面、本院卷第94頁），而被告李澤運亦不 否認有於前揭時地駕駛上開自用小客車搭載被告雲柏翔、同 案被告許恆斌前往查看決聖堂情事，另證人即少年黃○○於 本案事發後有交出其所有上開仿BERETTA廠92FS型半自動手 槍製造之槍枝投案一節，亦據證人即少年黃○○於偵查及原 審審理時證述明確（見他7551卷第81頁至第82頁、原審卷二 第3頁反面至第11頁反面），並有路口監視器錄影翻拍照片 11張、現場照片18張（見他7551卷第57頁至第62頁、少連偵 41卷第53頁至第57頁）及少年黃○○頂罪之警詢筆錄等件（ 見他7551卷第25頁至第27頁）附卷足稽；又本案現場所查扣 之彈殼2顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：均 係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼，且經比對結果， 其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，而證人 即少年黃○○所交出之上開槍枝經送請內政部警政署刑事警 察局鑑驗結果亦認：係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半 自動製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，然前開槍枝經試射彈 殼，經與前開現場所查扣之彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕 均不相吻合，認均非由該槍枝所擊發等情，有內政部警政署 刑事警察局100年1月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書、100 年1月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書及100年2月14日刑鑑 字第0000000000號函各1件在卷可憑（見少連偵41卷第50頁 至第52頁），是證人許恆斌前揭所述，應可採信。又同案被 告許恆斌於本案所持用之上開槍枝雖未據扣案，惟其有持該 槍枝擊發上開具有殺傷力之制式子彈，並造成決聖堂鐵門受 損，是該改造手槍係屬可發射子彈具有殺傷力之槍枝一節， 即堪認定。而此開槍示警之方式，顯係以加害他人生命、身 體之事恫嚇，已足對決聖堂人員造成心生畏懼，致生危害於 安全甚明，此觀諸證人即案發時在決聖堂內之人吳家佑於原 審審理時所述：「我是聽到槍聲才上來看，我們怕會有槍擊 ，所以躲在一樓的房間裡面」、「（後來有無槍擊？）後來 沒有，我們就趕快離開」、「（你在少年法庭稱你人在一樓 ，是指你原本在地下室，聽到槍聲後到一樓查看，發現遭槍 擊是決聖堂，所以你們就躲起來？）是的」、「（你們躲多
久？）5到10分鐘」、「（5到10分鐘有無發生槍擊？）沒有 」、「（之後你們做什麼？）我們趕快離開現場」、「（為 何要離開？）因為害怕」等語（見原審卷二第80頁反面）， 並參以證人即決聖堂總幹事何承鴻亦有對此案提出告訴，顯 見上開射擊業已使證人何承鴻及決聖堂人員心生畏懼。是縱 案發前或案發後被告等人並未將此事通知決聖堂人員，仍無 礙於被告等人恐嚇之主觀犯意成立。故同案被告許恆斌於前 揭時地，持有之上開槍彈確均具有殺傷力，且其持該槍彈對 決聖堂鐵捲門開槍射擊，係以此加害生命、身體之事恫嚇， 致使告訴人何承鴻及決聖堂人員心生畏懼，而生危害於安全 均屬無訛。
(二)被告李澤運雖辯稱：我們是前去查看決聖堂，伊於案發前並 不知道許恆斌、雲柏翔要去決聖堂開槍射擊云云，而被告雲 柏翔亦辯稱：伊直到許恆斌開槍射擊時，始知悉許恆斌持有 前開槍彈云云，然：
⒈同案被告許恆斌持槍對決聖堂開槍射擊之起因係被告李澤運 所經營之樹林會館遭砸館及會館人員綽號「黑豆」等人遭決 聖堂人員打傷，證人即少年黃○○及被告雲柏翔分別以電話 通知同案被告許恆斌此事而萌生犯意，業據被告雲柏翔於偵 查及原審審理時（見偵8577卷第10頁、原審卷二第71頁反面 、第75頁反面、第76頁）；被告李澤運於偵查及原審審理時 （見原審卷二第26頁反面、第28頁、第35頁、原審卷二第11 6頁反面）分別供述明確，並經證人即同案被告許恆斌、證 人即少年黃○○分別證述屬實（見他7551卷第69頁、原審卷 二第12頁反面、第17頁反面；原審卷二第4頁、第5頁、第10 頁反面、第11頁至第12頁），復有同案被告許恆斌分別與證 人即少年黃○○、被告雲柏翔於99年12月9日凌晨1時25分、 1時28分之監聽譯文1件（見他7551卷第54頁）附卷足參，再 衡諸同案被告許恆斌、被告雲柏翔僅係被告李澤運之友人， 均非被告李澤運前開樹林會館之成員，此均經被告李澤運、 雲柏翔坦認明確（見原審卷二第32頁、第35頁反面至第36頁 、第76頁反面、第117頁反面），且經證人即同案被告許恆 斌於原審審理時證稱：我與李澤運是朋友，跟他的會館完全 沒有關係等語甚明（見原審卷二第17頁），另參以被告雲柏 翔亦於原審審理時供稱：我是接到李澤運的電話才過去，是 李澤運打電話叫我過去樹林會館，我到會館時，我打電話告 訴許恆斌會館被砸及有人被打的事情等語（見原審卷二第74 頁至第74頁反面、第75頁反面），及證人即少年黃○○於原 審審理時證稱：我是接到李澤運電話通知後，打電話給許恆 斌的等語（見原審卷二第11頁反面至第12頁），益徵本案係
出於被告李澤運之召集，起因核與被告李澤運關係甚深，且 係由被告雲柏翔聯絡同案被告許恆斌，又是被告李澤運、雲 柏翔與同案被告許恆斌三人同往決聖堂查看，則要如何教訓 決聖堂，被告李澤運、雲柏翔應無不知之理。
⒉次按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認全部均不可採；尤其關於行為動機、手 段及結果等細節方面，證人之證言，有時亦有予以渲染之可 能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信（最高法院100年台上字第4194號判決參照）。 本件證人即同案被告許恆斌於⑴偵查中證稱：我從李澤運會 館搭一部黑色轎車，車上還有李澤運、雲柏翔，我們先到公 園一路與新泰路口停車，車上有談論朋友黑豆、雲柏翔去茶 館被打的事情，雲柏翔、李澤運說要去決聖堂打人，李澤運 、雲柏翔在車上都知道要前往決聖堂開槍，我有跟李澤運、 雲柏翔表示意見，一開始雲柏翔說要開槍，李澤運沒有說， 雲柏翔說他要開，我說不用，我來開，我們車輛抵達公園一 路與新泰路口停車後沒有人上車，我跟雲柏翔騎機車前往決 聖堂，由雲柏翔載我，載我之前有用衣服遮住大牌，該機車 是跟我們一起到公園一路與新泰路口，李澤運知道我們去開 槍，李澤運有叫我去支援，就是去決聖堂打回來，在車上時 ，槍已經在我身上，在車內時，雲柏翔說他要開槍，我說我 來開，李澤運沒有講到開槍的事，但事情因他而起，雲柏翔 說要開槍時，李澤運有聽到，但沒有講話，以衣服遮大牌， 雲柏翔知道，且他知道我要幹麻，後來在下車時開始騎機車 時雲柏翔就知道我有帶槍，我們下車遮大牌時，李澤運應該 知道我有帶槍，我忘記在車上時李澤運、雲柏翔是否知道我 帶槍，不過可以確定我在遮大牌時他們已經知道，是雲柏翔 遮大牌的，李澤運、我當時站在旁邊，遮大牌時李澤運、雲 柏翔之所以知道我有帶槍，是因為我有跟他們講（見他7551 卷第69頁至第70頁、第72頁、少連偵41卷第109頁、偵續295 卷第22頁至第23頁）；⑵原審審理時證稱：從樹林會館出發 ，先開車到決聖堂看那邊沒人，之後到公園路，我再跟雲柏 翔騎機車過去，李澤運他們打電話叫我過去，說他們的人被 打，並說要去找對方，我一開始去樹林會館時沒有帶槍，是 後來他們說被打，去了解後才回新莊拿槍，拿槍之後再回到 樹林會館，當時我槍放在褲子腰際，我當天有穿外套，我外 套有拉起來，所以別人看不到，槍是黑色的，會去決聖堂， 只是想說去看他們人有無在那邊，結果那邊沒有人，本來是 要找對方，至於做什麼我也不知道，是李澤運、雲柏翔說要
去決聖堂看看有沒有人，後來看那邊沒有人，我臨時起意去 開槍，換騎機車比較方便，我要去開槍的事只有跟雲柏翔講 ，是在要換騎機車時說的，我開槍的目的是想說討回來，有 用衣服遮蓋機車車牌，怕錄影機照到車牌，不是我遮的，我 不知道是誰遮的，但我有注意到這件事，我開槍目的是想把 它鐵門打幾個洞，是要洩憤、嚇他們，到公園一路與新泰路 口，我、雲柏翔討論，雲柏翔說他要開槍，我說不用我來開 ，當時李澤運也在場，但沒有說話，在車上時，雲柏翔、李 澤運還不知道要去決聖堂開槍，是在公園路現場之後，他們 才知道，他們都沒有講話，也沒有阻止我（見原審卷二第12 頁至第15頁、第17頁至第23頁）等語，是證人許恆斌對於其 與被告雲柏翔上開所騎乘之機車車牌究係何人遮的，及被告 李澤運、雲柏翔究係在車內或遮機車車牌時始知悉許恆斌要 開槍固先後證述稍有出入，然證人許恆斌就上開機車車牌有 遮住，且被告李澤運、雲柏翔在其與雲柏翔前往決聖堂開槍 前，即已知悉要開槍示警之基本事實則始終證述如一，而人 之記憶常因時間之推穩而淡忘，亦屬事理之常，則證人許恆 斌於原審審理時證稱：伊不記得是誰遮機車車牌等語，並不 違常情，尚難以此即謂並無上開遮機車車牌情事。況證人即 被告雲柏翔於偵查中證稱：去決聖堂，因為李澤運的會館被 砸要過去砸他們，是大家一起決定的，我跟李澤運在車上算 是知道要前往決聖堂開槍等語（見偵8577卷第10頁），核與 證人許恆斌前揭所述相符，是被告李澤運、雲柏翔至遲於渠 等自決聖堂查看確認無人看守後齊至公園一路與新泰路口時 ，已知悉被告許恆斌攜帶上開槍彈無訛。又被告李澤運、雲 柏翔與同案被告許恆斌於前揭時地係由被告李澤運駕駛雲柏 翔上開8039-UP號自用小客車搭載被告雲柏翔、同案被告許 恆斌前往決聖堂查看後，在臺北縣新莊市公園一路與新泰路 口由被告雲柏翔騎乘機車搭載同案被告許恆斌前往決聖堂為 上開開槍射擊行為等情，亦據證人即同案被告許恆斌證述如 前，且為被告李澤運、雲柏翔所不爭執，堪信為真實，而被 告李澤運、雲柏翔與同案被告許恆斌於前揭時間到決聖堂是 因為被告李澤運所經營之樹林會館遭砸館及會館人員遭決聖 堂人員打傷，欲前往警告、報復，已如前述，自是人越多越 有把握，苟被告李澤運於前揭時地不知同案被告許恆斌要前 往決聖堂開槍，自不可能於查看決聖堂後，僅由被告雲柏翔 騎乘機車搭載同案被告許恆斌前往之理。又苟被告李澤運、 雲柏翔與同案被告許恆斌當時只是要前往決聖堂查看，大可 原車來回，要無由被告雲柏翔、同案被告許恆斌換乘機車之 必要。益徵同案被告許恆斌上開開槍射擊決聖堂示警之行為
係出於其與被告李澤運、雲柏翔共同謀議無訛。被告李澤運 、雲柏翔辯稱不知許恆斌要開槍云云，自無足取。是被告李 澤運、雲柏翔與同案被告許恆斌就以開槍射擊決聖堂鐵捲門 恐嚇之事實，確有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。 ⒊從而，被告李澤運、雲柏翔此部分所辯，均無可採。(三)次按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項及第12 條第4項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置 於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與時間長 短並無必然之關係；復按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為 之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝， 該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止 。又所謂持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思， 事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有 共同犯罪之存在（最高法院96年度台上字第3718號、79年度 台非字第264號判決意旨可資參照）。承上所述，同案被告 許恆斌雖係自99年10月20日出監後2、3週之某日起，持有上 開槍彈，但因被告李澤運所開設之樹林會館遭決聖堂人員砸 館，遂於99年12月9日凌晨2時36分許，攜帶上開槍彈並與被 告李澤運、雲柏翔先一同開車至決聖堂察看後認無人看守， 在公園一路與新泰路口時，被告李澤運、雲柏翔既已知悉同 案被告許恆斌持有上開槍彈，且經渠等共同謀議由同案被告 許恆斌持上開槍彈對決聖堂開槍射擊示警，則揆諸前揭判決 意旨說明，被告李澤運、雲柏翔縱使於案發前或案發時均未 親自持有上開槍彈，但渠等既與被告許恆斌共同謀議由同案 被告許恆斌持該槍彈對決聖堂鐵捲門開槍示警，可見渠等有 共同持有上開槍彈犯罪之意思存在，故被告李澤運、雲柏翔 與同案被告許恆斌共同成立持有具有殺傷力之槍彈犯行至明 。則被告李澤運、雲柏翔辯稱：我們並未持有前開槍彈云云 ，即屬無據，不足採信。
(四)綜上所述，被告許恆斌持有前開槍彈，且與被告李澤運、雲 柏翔共同謀議由被告許恆斌持前開槍彈對決聖堂鐵捲門開槍 射擊恐嚇之事實，洵堪認定屬實。被告李澤運、雲柏翔所辯 ，均係事後卸責之詞，不足採信。故本案事證已臻明確，被 告許恆斌等人犯行明確，應予依法論科。
二、核被告李澤運、雲柏翔所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之未經許可持有可發射子彈且具有殺傷力之改造 手槍罪（本案犯罪所用之上開槍枝係屬可發射子彈具有殺傷 力之槍枝，已如前述，原判決於主文欄內雖誤載為「可發射 金屬」，惟此並不影響本案之論罪及科刑，爰予更正併敘明 之）、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第
305條之恐嚇罪。被告李澤運、雲柏翔與同案被告許恆斌等3 人就上開持有改造手槍、持有子彈及恐嚇之犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告李澤運、雲柏翔係 同時犯持有前揭改造槍枝、持有制式子彈及恐嚇罪，係一行 為觸犯數罪名，均為想像競合犯，各應依刑法第55條想像競 合犯之規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。至公 訴人雖漏未就被告李澤運、雲柏翔涉嫌違反槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍、同條例第12條 第4項之未經許可持有子彈之犯行提起公訴，但既與前開論 罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力 所及，本院自得併予審理，附此敘明。
三、不另為不受理諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告李澤運所開設之樹林會館，於99年12月 8日遭告訴人何承鴻開設之「決聖堂」陣頭會館人員砸館， 被告李澤運心生不滿，亟思糾眾報復，遂通知被告雲柏翔， 由被告雲柏翔於99年12月9日凌晨1時28分許通知被告許恆斌 ，被告許恆斌得知上情後，即私下攜帶上開槍枝及子彈至陣 頭會館會合後，渠等即基於毀損之犯意聯絡，由被告李澤運 於同日凌晨2時36許，駕駛被告雲柏翔所有車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載被告許恆斌及雲柏翔至新莊區公園一路 與新泰路口後，被告許恆斌與被告雲柏翔下車換乘遮蔽車牌 之機車至「決聖堂」前，俟機報復，被告許恆斌見「決聖堂 」無人看守，即取出上開槍枝朝「決聖堂」鐵捲門射擊8槍 ，在鐵捲門上留下8個彈孔，致令不堪用，足以生損害於告 訴人何承鴻。因認被告許恆斌、李澤運、雲柏翔等人均涉犯 刑法第354條之毀損罪嫌等語。
(二)按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，且該判決得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款及 第307條分別定有明文。
(三)本件告訴人何承鴻告訴被告許恆斌、李澤運、雲柏翔毀損部 分，起訴書指被告三人均係觸犯刑法第354條之罪，依同法 第357條之規定，須告訴乃論。
(四)茲據告訴人與同案被告許恆斌業於99年12月9日達成和解， 並由被告許恆斌賠償告訴人30萬元，由告訴人於100年7月18 日遞狀和解書乙節，此有和解書1份在卷可稽（見原審卷一 第91頁），揆諸前揭說明，本應諭知不受理判決，惟檢察官 指該毀損部分與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一 罪關係，本院自無庸另為不受理之諭知，附此敘明。四、原審以被告李運澤、雲柏翔所為事證明確，適用槍砲彈藥刀
械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第28條、第305 條、第55條、第42條第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第 2項前段之規定，併審酌被告李澤運曾犯妨害自由罪，猶在 緩刑期間，而被告雲柏翔並無犯罪前科，有本院被告前案紀 錄表在卷足證，是被告李澤運顯未能珍惜國家刑罰寬典，素 行非佳，而被告雲柏翔之素行尚非差，渠等自案發後迄今仍 未將上開犯案槍彈交出，兼衡渠等之生活狀況、智識程度， 且僅因被告李澤運所經營之樹林會館與決聖堂間時起衝突即 以開槍射擊示警之方式恐嚇對方之犯罪之動機、目的及手段 ，對社會治安所生之危害及對決聖堂人員所造成之損害均非 輕，而被告雲柏翔犯後僅坦承恐嚇犯行，被告李澤運犯後則 未表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量， 及同案被告許恆斌業與告訴人何承鴻達成和解，並賠償告訴 人30萬元完畢，此有和解書1份（見原審卷一第91頁）在卷 可查等一切情狀，分別量處3年6月、併科罰金5萬元，均併 就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。次按違禁物，不問 屬於犯人與否沒收之，刑法第38條第1項第1款、第2項定有 明文。是違禁物採義務沒收主義，不以經扣押者為限，其除 能證明業已滅失不存在者外，縱未經扣押，仍應諭知沒收。 上開被告李澤運、雲柏翔與同案被告許恆斌所使用之改造手 槍，係可發射子彈具有殺傷力一節，已如前述，自屬刑法第 38條所規範之違禁物，揆諸前揭說明，雖未扣案，且證人即 同案被告許恆斌復於偵查中陳稱：「（你拾回之彈殼現在在 何處？）跟槍一起丟掉了，我丟在大漢溪」、「（該把供射 擊決聖堂使用之槍支現在在何處？）開槍後回會館的途中， 槍掉在地上，彈夾掉出來，板機碎掉不能用，就跟撿回來的 彈殼一起丟在大漢溪」等語（見他7551卷第71頁），然並無 其他證據足資佐證，復無其他積極證據可證明該槍枝確業已 滅失，故應依法諭知沒收。至扣案之Nokia手機2支（內各含 SIM卡門號0000000000、0000000000號各1張）、SIM卡門號 0000000000號1張，雖均係同案被告許恆斌所有，但非供本 案犯罪所用之物。另在案發現場為警所查扣之彈殼2顆及未 扣案之彈殼6顆，均係已擊發之口徑9mm制式彈殼，而喪失其 效用而非屬違禁物，故不併予宣告沒收，併此敘明。經核其 認事用法及量刑均無不當，被告李澤運、雲柏翔猶執前詞上 訴否認犯罪，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被 告李澤運、雲柏翔之上訴均無理由，應予駁回。參、退併辦部分：
一、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100年度偵續字第295號移 送併案審理之意旨略以：被告李澤運開設之陣頭會館，於99
年12月8日遭「決聖堂」陣頭會館人員砸館，心生不滿，亟 思糾眾報復，遂與被告雲柏翔及許恆斌共同基於殺人未遂之 犯意，由被告李澤運於99年12月9日凌晨2時36分許，駕駛被 告雲柏翔所有車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載被告許 恆斌及雲柏翔至新莊區公園一路與新泰路口後，再由被告許 恆斌以衣物遮掩車牌號碼不詳之機車車牌後，而由被告雲柏 翔騎乘該機車搭載許恆斌至「決聖堂」前，由被告許恆斌乘 坐該機車後座同時持具有殺傷力之仿92型半自動手槍製造之 槍枝1枝（槍枝經被告棄置在大漢溪，未扣案，管制編號不 詳），並裝填具有殺傷力之9mm制式子彈8顆射擊之方式，朝 「決聖堂」鐵捲門射擊8槍，在鐵捲門上留下8個彈孔，致令 不堪用，足以生損害於告訴人何承鴻，並致使告訴人何承鴻 及「決聖堂」人員心生畏懼，而生危害其人身安全。被告許 恆斌射擊後，即下車撿拾其中6顆彈殼，旋由被告雲柏翔騎 乘該機車搭載而逃離現場，因「決聖堂」當時無人在內，始 未造成傷亡。因指同案被告許恆斌等3人共同涉犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認