臺灣高等法院刑事判決 102年度上更(一)字第142號
上 訴 人
即 被 告 李叢安
選任辯護人 周信宏律師（法扶律師）
林靜文律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
1年度訴字第519號，中華民國102年2月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第17614號），提起上
訴，本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品部分暨執行刑，均撤銷。乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○（起訴書誤載為李業安，應予更正）明知愷他命（Ke tamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例所公告列管 之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三 級毒品愷他命以牟利之犯意，於民國101年5月27日晚間某時 許，在新北市新店區中華路上之公園，以新臺幣（下同）20 0元之價格，販賣愷他命1小包（重量約1公克）予少年宋○ ○（83年11月16日出生，真實姓名、年籍詳卷【依兒童及少 年福利與權益保障法第69條第2項之規定，不得揭露】）， 並收取少年宋○○所交付之價金200元。嗣少年宋○○為警 查獲並供出毒品上源，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面 陳述），雖屬傳聞證據，惟據被告、辯護人及檢察官於本院 準備程序時均表示沒有意見而不予爭執（見本院卷第27至29
頁），復經本院於審判程序依法踐行調查證據程式，檢察官 、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且未於言詞 辯論終結前聲明異議（見本院卷第94至96頁），本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159 條之5規定，認均有證據能力。
二、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證 據、物證等證據）之證據能力，均據檢察官、被告及辯護人 於本院審理期日表示無意見而不予爭執，且與本案待證事實 具有事實之關聯性，亦無證據證明係公務員違背法定程序所 取得；且卷內之各項文書證據，核無刑事訴訟法第159 條之 4 第1 款、第2 款顯有不可信而不得作為證據之情形，自應 具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢、偵查及本 院審理時時自白不諱（見101年度偵字第17614號卷影卷，下 稱偵查影卷第4頁背面、第46頁、本院更一審卷第27頁背面 、第45頁背面、第95頁背面、第96頁），核與證人宋○○於 警詢、偵查時證述於前揭時地向被告購買愷他命施用乙情相 符（見偵查影卷第5至7頁、第41頁），並經證人即少年蔡○ ○、江○○於警詢、偵查時證述少年宋○○於當日向被告購 得愷他命1包後，即至少年蔡○○家提供渠等一同施用一節 明確（見偵查影卷第9頁反面、第11頁反面、第41、42頁） ，甚且證人少年蔡○○、江○○於101年5月29日經警採集尿 液送驗結果，均呈愷他命陽性反應等情，有其二人之尿液檢 體監管記錄表、詮昕科技股份有限公司101年6月15日編號00 000000、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可查（見偵 查影卷第49、50頁、第51、52頁），是被告前開任意性之自 白核與事實相符，堪予採信。至少年宋○○雖於101年9月11 日偵訊時證稱：101年5月27日晚上在新店區中華路那邊的公 園，我跟被告用1600元買了5公克的愷他命等語（見偵字卷 第41頁），就其向被告購買愷他命之數量、金額與前開警詢 時所述互異，惟少年宋○○已於原審審理時具結證述：伊是 於101年5月27日晚上在新店區中華路那邊的公園跟被告拿20 0元的愷他命，伊於偵查中表示是跟被告用1600元買5公克的 愷他命是講錯了，伊當時是因為好奇問被告，被告跟伊說16 00元可以拿到5公克之愷他命等語（見原審卷第35頁反面） ，由此觀之，其在偵訊中指稱係以1600元之代價購買之情， 顯屬有誤，自應以少年宋○○在警詢及原審審理時陳述係以 200元之代價購買愷他命1小包之詞較為可採。準此，被告於
101年5月27日晚間某時，在新北市新店區中華路上之公園， 以200元之價格販賣愷他命1小包予少年宋○○之事實，自堪 認定。
二、證人即少年宋○○於原審審理時雖改證稱：伊當時係跟被告 說幫伊向「兔子」拿200元愷他命云云（見原審卷第35頁） ；然此情悉與少年宋○○前於警詢、偵查時指稱是向「被告 」購買愷他命之情節相違，復觀諸少年宋○○警偵訊筆錄內 容（見偵查影卷第5至7、41頁），少年宋○○並無一語提及 「兔子」之人及其係要求被告向「兔子」購買愷他命之事， 於警詢時甚且陳稱：伊知道被告賣愷他命給很多人，不只烏 來區，外面也很多人跟他買，…因為只有乙○○會到烏來販 賣毒品，我只有跟乙○○購買過毒品（見偵查影卷第6頁） ，直至101年9月11日檢察官偵訊時其仍證稱：101年5月27日 係向被告購買愷他命（見偵查影卷第41頁），足徵少年宋○ ○嗣於原審審理時改稱其在101年5月27日施用之愷他命係其 要求被告向「兔子」購買云云，顯係事後迴護、附和被告之 說詞，且與上開客觀事證不符，自難採信。
三、按非法販賣第三級毒品愷他命係政府嚴予查緝之違法行為， 非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第三級毒品愷他命 ，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙 方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因 素，機動的調整，因之販賣之所得，除經坦承犯行，或價量 均達到明確外，委難查得實情，職是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；且第三 級毒品愷他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者 ，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重利之危險，平白無端 義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖 ，應屬合理之認定。查被告與少年宋○○間，並非至親且無 特殊情誼，是依經驗法則研判，倘僅「單純居中調貨」而別 無其他利益可圖，諒被告主觀上必無「為他人犯險取貨」之 意願，況被告於本院更審中已坦認本件販賣第三級毒品犯行 ，另佐以被告於本院更審時自承：那天是我跟甲○○在酒店 先合資買毒品，後來回到甲○○家，我接到少年宋○○電話 ，宋○○說要跟我買毒品，然後我想說就是把我在酒店裡與 甲○○買的毒品賣給他賺回差額，賣的部分是我的意思，我 與甲○○一人出壹仟元購買，在酒店購買，販賣給宋○○是 用剩下的，賣給宋○○兩百元（見本院更審卷第95頁背面、 第96頁），是被告就本件販賣第三級毒品犯行，主觀上確有
營利之意圖，應堪認定。本案事證明確，被告販賣第三級毒 品犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪理由
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三 級毒品，核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項販賣第三級毒品罪。又被告販賣予宋○○之愷他命1包， 重量僅為1公克，未逾純質淨重20公克以上，是被告因販賣 第三級毒品而持有第三級毒品之低度行為，無處罰明文，自 不另論罪。
㈡又按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非 故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不 構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對 其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段加重其刑規定；販賣毒品罪所保護者為國民健康 之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦 即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人， 縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（ 最高法院101年度第8次刑庭會議決議參照）。從而，被告本 件販賣愷他命予少年宋○○之犯行，依上開最高法院決議意 旨，自無現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之 適用。
㈢毒品危害防制條例第17條之減刑事由：
⒈按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關 於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機 關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效； 故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一 次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有 自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為 人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年 度臺上字第6928號判決意旨可資參照）、毒品危害防制條例 第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而 言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之 適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有 偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向 法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年台 上字第4962號判決參照）。查被告就前開販賣第三級毒品之 犯行，於警詢、偵查及本院更審中均曾自白，此有訊問筆錄
、本院審判筆錄在卷可查（見偵查影卷第4頁背面、第46頁 、本院更一審卷第27頁背面、第45頁背面、第95頁背面、第 96頁），應依同條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告及辯 護人雖以被告於警詢、偵查及原審中均有供出其毒品來源為 本名甲○○，綽號「兔子」之人等語置辯（見本院更審卷第 34頁、第45頁背面）。惟按毒品危害防制條例第17條第1項 對於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑之規定，涉及刑罰權範圍擴張、減縮事由，應視同構 成刑罰權成立之基礎事實，屬於嚴格證明事項，所採之證據 應具備證據能力，並應於審判期日依法定程序進行調查，始 能作為刑罰量處之依據，其調查程序屬於證據調查範圍。查 本件被告是否供出來源並因而查獲其他正犯或共犯，因攸關 毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，屬 應經嚴格證明事項，本院自應依嚴格證明程序調查此部分證 據加以認定事實，核先敘明。然經本院調查之結果，被告並 無供出毒品來源之具體事證，自不得依同條例第17條第1項 之規定對被告減輕其刑。
①按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在鼓勵被 告具體提供其毒品上游資訊，擴大追查毒品來源，俾有效 斷絕毒品之供給，以杜絕毒品之氾濫。所謂「供出毒品來 源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調 查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據 以破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參看 ）。
②被告於警詢時固供稱：我是跟我朋友綽號叫兔子的新店人 ，本名甲○○，大概24歲還是25歲，他大我5歲，住新店 中華路我都是去他家跟他買的，我都是以1公克200元跟甲 ○○購買第三級毒品愷他命毒品，大概買了3、4次（見偵 查影卷第3頁）。但於本院更審時則改稱：那天是我跟甲 ○○在酒店先合資買毒品，後來回到甲○○家，我接到少 年宋○○電話，宋○○說要跟我買毒品，然後我想說就是 把我在酒店裡與甲○○買的毒品賣給他賺回差額，賣的部 分是我的意思，我與甲○○一人出壹仟元購買，在酒店購 買，販賣給宋○○是用剩下的，賣給宋○○兩百元（見本 院更審卷第95頁背面、第96頁）。被告就其毒品愷他命來
源究為何人，時而稱是向綽號「兔子」之甲○○購買，時 而稱是與甲○○合資至酒店向他人購買，前後供述不一、 莫衷一是，單憑其有瑕疵之供述實難確定毒品來源即為證 人甲○○。
③又證人甲○○於本院更審時證稱：認識被告乙○○，是朋 友關係，綽號為兔子。被告乙○○於101年5月27日沒有找 我拿愷他命，之前乙○○沒有跟我拿愷他命，是有與我一 起購買過。那一天有無一起去購買愷他命忘記了，但是常 有與被告一起去酒店之類。不認識少年宋○○、江○○、 蔡○○，乙○○是我表弟的朋友，我們認識很久。101年 5月27日乙○○應該是有先找我去酒店之後，再回我家等 語（見本院更審卷第93頁）。是依證人甲○○之證言，其 僅坦認曾與被告一起合資至酒店購買毒品愷他命，但堅詞 否認101年5月27日有出售毒品愷他命予被告之情事。 ④再經本院函詢新北市政府警察局新店分局，該分局以102 年12月19日新北警店刑字第0000000000號函覆稱：被告指 稱曾向甲○○購買第三級毒品愷他命部分，因不知確切年 籍資料或聯繫電話，故本分局未能查緝甲○○到案等語（ 見原審更審卷第40頁），是尚難認有因被告之供述查獲其 他正犯或共犯之情形。
⑤至證人即少年宋○○於原審審理時固曾證稱：伊當時係跟 被告說幫伊向「兔子」拿200元愷他命云云（見原審卷第3 5頁），惟證人宋○○上開證言，並不足憑採，已如前述 說明，亦無從作為被告供出上手之補強，附此說明。 ⑥據上各情，依目前之卷證資料，除被告前開有瑕疵之供述 外，又查無其他足以令人確信被告供述為真實之補強證據 ，自無從確信被告指稱證人甲○○為其毒品來源乙情為真 ，且被告自承並未經檢警傳喚指證、確認上手（見本院更 審卷第27頁背面），而證人甲○○亦無因本件販賣毒品案 件經檢警對之發動調查或偵查，此有證人甲○○本院被告 前案紀錄表在卷可稽（見本院更審卷第58至70頁），則在 本院言詞辯論終結前，顯無從因被告供述進而查獲毒品上 手。是被告自不得邀減刑之寬典。
㈣刑法第59條之酌減事由：
⒈按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形， 倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量
其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 （最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。 ⒉經查：被告因沾染施用第三級毒品愷他命之惡習，而知悉取 得毒品之管道，藉由友人需要毒品愷他命施用之機會，將自 己施用剩餘之毒品愷他命轉賣以賺取小利，顯與一般中、大 盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，被告販賣毒品 之行為雖不可取，惟衡酌被告販賣第三級毒品愷他命之數量 甚少，交易金額僅為區區200元，次數僅有1次，販賣對象亦 係同有施用毒品愷他命習慣之人，堪認係施用毒品友人間互 通有無之舉。況本件被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑， 最低刑度為5年以上有期徒刑之罪，惟念被告係以200元之價 格販賣第三級毒品愷他命約1公克予少年宋○○，犯罪所得 甚少，獲利有限，所為與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴 重危害社會治安情形不同，其惡性尚與大量走私進口或長期 販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是依其販賣 之數量、所得等犯罪情節均屬輕微，而觀之卷附本院被告前 案紀錄表（見本院卷第88至90頁），被告前無任何毒品犯罪 科刑紀錄，素行尚稱良好，顯非慣犯或素行不良之徒，至被 告犯罪後雖曾一度否認犯行，但於本院更審時自知行為有錯 ，終能坦白承認犯罪，尚具悔意，且被告案發時年僅18歲6 月，終究年輕識淺、行事難免失慮，是綜合被告犯罪之情狀 以觀，若就其上述犯行科以法定最低度刑（有期徒刑五年以 上），顯有情輕法重之憾，情堪憫恕，爰依刑法第59條之規 定，就被告所犯上開之罪酌減其刑，並均依法遞減之。五、撤銷改判及科刑理由
㈠原審就被告販賣第三級毒品予少年宋○○之犯行，認罪證明 確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告就前開販賣第三 級毒品犯行，曾於警詢、偵查及本院更審中自白犯罪，已如 前述，原審未及適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑，尚有未洽。另原審就被告此部分犯行，未及審酌援 引刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有未洽。被告上訴意旨 先否認犯罪，固無足取，但嗣於本院更審時已坦承犯行，並 請求適用毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第59條 減輕其刑，為有理由，且原判決亦有前開可議之處，自應由 本院將原判決此部分及定執行刑部分併予撤銷改判。 ㈡爰審酌被告明知愷他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一 經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，為圖營利竟販賣第三級 毒品愷他命予少年宋○○施用，所為自屬非是，然衡酌本件 被告販賣第三級毒品K他命之數量甚少，交易金額亦不高，
次數僅1次，販賣對象亦係同有施用毒品K他命習慣之人，應 係施用毒品友人間互通有無之舉，被告販賣毒品之動機、目 的尚屬單純、所得不高、所生危害非重，且念及被告年紀甚 輕，行為時甫滿18歲，智慮欠周而罹重典，其犯罪後已坦白 承認，態度尚可，其學歷僅為高中肄業、經濟狀況勉持、素 行不佳、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 ，以資懲戒。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。查被告販賣第三 級毒品愷他命所得之新台幣200元，雖未扣案，惟既屬被告 販賣毒品所得之財物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產 抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。