臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2631號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 賴威豪
輔 佐 人 賴威平
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣
新竹地方法院101 年度簡上字第179 號，中華民國102 年10月23
日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵
字第8138號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告於本院準備程 序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第24頁、第38頁） ，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供 述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認 為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第38頁至 第45頁），檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其 證據能力均不爭執（見本院卷第24頁、第38頁至第45頁）， 且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書 部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行 調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併 此敘明。
貳、實體部分：
一、檢察官簡易判決處刑書聲請意旨略以：被告賴威豪明知未經 領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業， 竟基於經營電子遊戲場業及賭博之犯意，自民國101 年2 月 某日起，在其所經營址設新竹縣湖口鄉○○路000 號之公眾 得出入之場所，擺設改裝後具有賭博性之「彈力球推推樂」 電子遊戲機1 臺，與不特定賭客賭博財物，其玩法係由賭客 以新臺幣（下同）10元投入機臺，操作遊戲機並選擇喜愛之 禮品推擠，如推擠成功便可獲得價值100 元至3,000 元不等 之禮品，如未推中，則所投金額均歸賴威豪所有，以此方式 與不特定人賭博財物並經營電子遊戲場業。嗣於101 年8 月 13日17時50分許，在上址為警當場查獲，並扣得上開電子遊 戲機1 臺（不含IC晶片1 片）、機具內禮品16個及賭資290 元等物，因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法 營業罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此 一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認 定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又 按刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法 ，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第12 8 號判例意旨參照）。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第 22條之非法營業罪嫌，無非係以被告於偵查中自白、新竹縣 政府警察局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保 管書影本各1 份及照片6 張、經濟部商業司101 年1 月18日 經商三字第00000000000 號函影本1 份、扣案之電子遊戲機 「彈力球推推樂」、機具內禮品16個及現金290 元為其主要 論據。
四、訊據被告對於自102 年2 月某日起，在其所經營址設新竹縣 湖口鄉○○路000 號之處，擺設「彈力球推推樂」遊戲機1 臺等情固坦承不諱，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理 條例之犯行，辯稱：扣案「彈力球推推樂」遊戲機正確名稱 為世界移動寶盒彈力球自動販賣機（MOVE BOX WORLD），係
陸豪科技有限公司（下稱陸豪公司）所製造並由經濟部評鑑 為非屬電子遊戲機，伊買的時候廠商說扣案機臺非屬電子遊 戲機，坊間也有機臺玩法跟扣案機臺一樣，只差在扣案機臺 沒有掉落彈力球，可能是機臺故障還是伊沒有補彈力球，伊 既未修改機具、控制等功能，扣案機臺仍屬送評鑑之原始狀 態，自無電子遊戲場業管理條例之適用；又依該機臺操作規 則，縱未推中最後仍會掉落彈力球，被告本意並非在賭博財 物，僅係以禮品供他人暫時娛樂之物，亦非賭博行為等語。 經查：
（一）按電子遊戲場業管理條例第22條係在處罰未依該條例規定 領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業 ，而所謂電子遊戲場業依同條例第3 條之規定，係指設置 電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。是本件被告 是否涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，應 審究者，厥為被告所有扣案之機臺是否為電子遊戲機。（二）查被告擺設於新竹縣湖口鄉○○路000 號之遊戲機，係屬 經濟部電子遊戲機評鑑委員會於99年12月1 日第193 次會 議評鑑為非屬電子遊戲機之世界移動寶盒彈力球自動販賣 機（MOVE BOX WORLD），且為陸豪公司所製造等情，業據 證人何俊毅於原審審理時證述明確，並有經濟部99年12月 20日經商字第00000000000 號函、經濟部102 年1 月11日 經商字第00000000000 號函所附電子遊戲機評鑑申請表、 警員張維忠職務報告各1 份附卷可稽（見原審卷第9 頁、 第39頁至第41頁、第43頁、第114 頁反面），是上揭事實 ，應堪認定。
（三）又經濟部電子遊戲機評鑑委員會係依申請評鑑者提供之相 關證明文件、說明書及操作光碟等資料評鑑，其中選物販 賣機如由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品 ，因其係採對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電 子遊戲機。如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品 （如絨布玩具等）之遊樂機具（不以俗稱之「娃娃機」為 限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取 決於消費者之計數及熟練程度，則屬電子遊戲機等情，亦 有經濟部102 年3 月18日經商字第00000000000 號函1 份 在卷可憑（見原審卷第52頁），堪認經濟部對於電子遊戲 機之認定標準，係以該遊戲機是否具有射倖性，若係以對 價取物之方式，不具射倖性，即非電子遊戲機無訛。查本 件系爭世界移動寶盒彈力球自動販賣機（MOVE BOX WORLD ）之遊戲流程為：投入硬幣→得到一個精美彈力球→進行 「手眼一致」小遊戲→推出窗口即可獲得禮品或無法推出
禮品遊戲結束乙節，有世界移動寶盒彈力球自動販賣機說 明書、原審勘驗世界移動寶盒彈力球自動販賣機（MOVE B OX WORLD）機具送審時操作錄影光碟所製作1 之勘驗筆錄 1 份在卷可按（見原審卷第41頁反面、第117 頁反面）， 系爭世界移動寶盒彈力球自動販賣機（MOVE BOX WORLD） 之操作方式，既係因消費者投入10元硬幣，即可獲得一個 彈力球，該彈力球即為10元硬幣之對價，並附贈手眼一致 小遊戲，若將禮品推出窗口，可額外獲得禮品，揆諸上開 認定標準，足見系爭扣案機臺並非屬電子遊戲機。（四）至卷附經濟部101 年1 月18日經商三字第00000000000 號 函說明三內容固載明：「上開機具如經修改，具有射倖性 功能（當購買者投入新臺幣10元硬幣1 枚後，如所述：若 推桿無法穿越禮品前方透明壓克力版中空部分，則遊戲結 束，沒有得到任何獎品，且無法再操作直到取得禮品為止 ），則已非原申請評鑑之機具，亦與選物販賣機之對價取 物性質不符；該機具係利用電及機械操作，消費者依個人 技巧及熟練度取得物品，是有提供遊戲娛樂功能，與電子 遊戲機之定義相符，故仍應視為電子遊戲機」云云（見偵 查卷第20頁、第21頁），而證人即查獲本案之警員曾建僑 於102 年6 月6 日原審在新竹縣警察局竹北分局豐田派出 所勘驗扣案機臺時亦證稱：「（問：【提示警詢筆錄及職 務報告】當天你們查緝電玩【筆錄誤載為實際】時，有如 證人剛才所述故障的情形嗎？）因為分局為避免遊戲機臺 具射倖性，違反電子場業相關規定，是以每次投幣都要獲 得禮品來作為認定標準，我們查緝時為了避免比例問題， 故投幣10次，而這10次都沒有物品掉落，機臺當時燈光、 音樂、推桿遊戲都運作正常。」等語，有原審勘驗筆錄1 份在卷可稽（見原審卷第78頁、第81頁），亦即扣案機臺 既被經濟部評鑑為非屬電子遊戲機，惟被告若修改機臺之 遊戲規則，使機臺具備射倖性功能，即屬電子遊戲機。惟 查，扣案機臺經原審於102 年6 月6 日會同陸豪公司負責 人何俊毅勘驗後，陸豪公司負責人何俊毅表示機臺可以投 入硬幣，中間推桿亦可正常運作，但彈力球不會運作，無 法掉出來，機臺可能有故障，需打電話回公司確認，經其 確認後，表示無法現場排除故障，需送回工廠檢修，經初 步檢視，扣案機臺未經改裝，惟可能因被告購入機臺擺放 在外過久，而發生故障情形等情，有原審勘驗筆錄1 份在 卷可參（見原審卷第78頁），另參諸證人何俊毅於原審勘 驗時復證稱：機臺沒有經改裝，玩法與評鑑申請表記載相 同，可能是警員試玩時故障，所以警員職務報告記載與經
濟部申請書玩法不同，扣案機臺故障仍可投幣，並進行推 桿遊戲，而可能獲得機臺內的禮品，只是投幣無法得到彈 力球等語（見原審卷第78頁、第79頁）；證人何俊毅於原 審審理時證述：至現場勘驗時機器是故障的狀況，該機臺 沒有經過改造，該機臺退彈力球的機構壞了，就是可以傳 動彈力球的轉盤壞了不能運作，勘驗當天機臺裡有彈力球 ，如果服務人員發現沒有球的話就把球補進去或者補給客 人一個球，機臺的彈力球一般市面上、賣場或書局都可以 買得到等語（見原審卷第115 頁正、反面、第116 頁反面 至第117 頁反面）；及證人曾建僑於原審證述：勘驗當天 拆開機臺之後才知道裡面有彈力球。把玩當天則沒有彈力 球掉下來，所以我那時覺得沒有彈力球，查扣時我們沒有 拆機台來看裡面是否有彈力球，因為當天只有拆IC板，直 到勘驗時才知道裡面有彈力球等語（見原審卷第118 頁） ，堪認扣案世界移動寶盒彈力球自動販賣機（MOVE BOX W ORLD）並未經改造，操作流程均與經濟部評鑑申請表記載 相符，機臺內確有擺放彈力球，僅係因機臺內部之轉盤故 障，未能退彈力球，致遊戲者投幣10元無法取得一個彈力 球無訛。查卷附經濟部101 年1 月18日經商三字第000000 00000 號函說明三之內容，既係以扣案機臺經修改具備射 倖性為前提，而本件扣案機臺既未經修改，已如前述，則 本件自無上開經濟部函文之適用。另衡諸證人曾建僑於原 審勘驗時證述及警員張維忠之職務報告亦均稱係因扣案機 臺故障而未取得彈力球等語，則扣案機臺之遊戲流程既未 經更改，本件尚難僅憑扣案機臺故障無法掉落彈力球，遽 認定扣案機臺為電子遊戲機。
（五）末按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或 共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值 加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性（最高法院 102 年度台上字第3521號判決意旨參照）。本件被告於警 詢中固供稱：不保證投入10元就可取得禮品，但也有可能 等語，及於偵查中坦承其違反電子遊戲場業管理條例及刑 法賭博罪嫌云云（見偵查卷第7 頁、第31頁），惟徵諸被 告於原審供稱：經濟部99年12月1 日的遊戲流程也是有投 幣，得到一顆精美彈力球，進行手眼一致小遊戲，有兩種 結果，推出窗口則可獲得禮品，無法推出禮品，遊戲結束 。我店裡擺的機臺玩法與申請書上寫的一樣，也有可能投 10元沒有得到禮品，也有可能有得到禮品，跟我作筆錄所
說的內容一樣等語（見原審卷第62頁），堪認被告於警詢 中供稱：不保證投入10元就可取得禮品等語，其真意應係 指遊戲者操作手眼一致小遊戲時，不一定會獲得機臺櫥窗 內之禮品無訛，是被告於警詢及偵查中之上揭供述內容， 亦即自白是否與事實相符，已非無疑；況如上所述，扣案 機臺內確實有彈力球，僅係因機臺故障而未掉落彈力球。 故被告於原審辯稱：因業績不好，所以沒有常清點核對硬 幣數量和彈力球數量，在警局時判斷是沒有補貨，直到勘 驗才知道是故障等語（見原審卷第122 頁反面），尚非無 據，而足堪採信。本件扣案機臺操作流程既係以投入10元 硬幣，可獲得對價之物品即彈力球一個，手眼一致小遊戲 ，不需再行投幣即可進行，僅係贈送性質，足認扣案機臺 不具射倖性，顯非賭博行為，亦難成立刑法賭博罪。（六）綜上所述，扣案之世界移動寶盒彈力球自動販賣機（MOVE BOX WORLD ）非屬電子遊戲機，僅係因機臺故障未掉落彈 力球，客觀上自難認定被告擺設扣案機臺係屬經營電子遊 戲場業，又被告既係單純由廠商購入扣案非屬電子遊戲機 之機臺擺放，並未進行改裝，堪認被告主觀上亦無經營電 子遊戲場業之故意與認知。本件尚難僅憑被告於警詢、偵 查中自白及扣案之電子遊戲機「彈力球推推樂」等物，而 採為被告不利之認定。是被告上揭辯解，應堪採信。五、綜上所述，本件依檢察官所舉證據，充其量只能證明被告於 上開時、地有擺設扣案機臺之事實，尚不足證明被告涉犯電 子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪犯行。此外，本院 復查無其他積極證據證明被告有何檢察官所指之犯行，揆諸 首揭法條及判例意旨，應認本件不能證明被告犯罪，依法自 應為無罪之諭知。
六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人 所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，檢察官 上訴意旨略以：（一）本件被告於偵查中原已自白犯行，此 徵其於偵查中供稱：扣案機台之玩法為由賭客以10元投入機 台，操作遊戲機並選擇喜愛之禮品推擠，如推擠成功便可獲 得禮品，如未推中，10元即由機台沒入等語自明（見偵查卷 第30頁）。（二）扣案機台於扣案時是否有彈力球存在，確 為判斷該機台是否由販賣機改造為電子遊戲機之重要判斷標 準，蓋機台如經改裝不提供彈力球，即無放置彈力球之必要 。參諸證人何俊毅於原審固證稱：不記得機台內原本有無彈 力球等語；證人曾建僑固證稱：勘驗當日機台內原本即有彈 力球存在等語，惟依原審102 年6 月6 日勘驗筆錄所載，當 日機台內之彈力球係由陸豪公司人員（即何俊毅）會同被告
倒入，證人何俊毅、曾建僑證詞顯與勘驗筆錄所載不符，又 依承辦員警所提供當日勘驗光碟，光碟內容顯示，機台內彈 力球係由證人何俊毅倒入（光碟7 分29秒以下，勘驗光碟於 102 年10月18日送原審參酌），是本件證人何俊毅、曾建僑 此部分證詞，核與事實不符，均不足採，而原審漏未審酌此 部分證據，難認妥適。（三）又本件不論證人何俊毅證稱機 台未經改造乙節，是否可採，觀諸該機台於扣案及原審勘驗 時，玩家投入10元代價，已無法獲得彈力球，該機台已不具 販賣機性質甚明，而依被告於偵查中供述該機台之操作方式 ，被告主觀上亦知悉玩家操作機台，不會得到彈力球，而係 操作遊戲機，以射倖性之推擠方式獲取禮品，被告卻仍以該 機台營業，則被告主觀上是否無在公共場所以電子遊戲機賭 博財物之犯意，實非無疑？故本件原判決自難認妥適，爰請 求撤銷原判決，另為適當之判決云云。惟查：（一）按刑事 訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬 致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須 藉補強證據以擔保其真實性（最高法院102 年度台上字第35 21號判決意旨參照）。查本件被告於警詢中固供稱：不保證 投入10元就可取得禮品，但也有可能等語，並於偵查中坦承 其違反電子遊戲場業管理條例及刑法賭博罪嫌云云（見偵查 卷第7 頁、第31頁），惟徵諸被告於原審供稱：經濟部99年 12月1 日的遊戲流程也是有投幣，得到一顆精美彈力球，進 行手眼一致小遊戲，有兩種結果，推出窗口則可獲得禮品， 無法推出禮品，遊戲結束。我店裡擺的機臺玩法與申請書上 寫的一樣，也有可能投10元沒有得到禮品，也有可能有得到 禮品，跟我作筆錄所說的內容一樣等語（見原審卷第62頁） ，堪認被告於警詢中供稱：不保證投入10元就可取得禮品等 語，其真意應係指遊戲者操作手眼一致小遊戲時，不一定會 獲得機臺櫥窗內之禮品無訛，是被告於警詢及偵查中之上揭 供述內容，亦即自白是否與事實相符，已非無疑；況如上所 述，扣案機臺內確實有彈力球，僅係因機臺故障而未掉落彈 力球。故被告於原審辯稱：因業績不好，所以沒有常清點核 對硬幣數量和彈力球數量，在警局時判斷是沒有補貨，直到 勘驗才知道是故障等語（見原審卷第122 頁反面），尚非無 據，而足堪採信。本件扣案機臺操作流程既係以投入10元硬 幣，可獲得對價之物品即彈力球一個，手眼一致小遊戲，不 需再行投幣即可進行，僅係贈送性質，足認扣案機臺不具射 倖性，顯非賭博行為，亦難成立刑法賭博罪。（二）又扣案
之世界移動寶盒彈力球自動販賣機（MOVE BOX WORLD）非屬 電子遊戲機，僅係因機臺故障未掉落彈力球，客觀上自難認 定被告擺設扣案機臺係屬經營電子遊戲場業，又被告既係單 純由廠商購入扣案非屬電子遊戲機之機臺擺放，並未進行改 裝，堪認被告主觀上亦無經營電子遊戲場業之故意與認知。 本件尚難僅憑被告於警詢、偵查中自白及扣案之電子遊戲機 「彈力球推推樂」等物，而採為被告不利之認定。是被告上 揭辯解，應堪採信。（三）綜上所述，被告於警詢及偵查中 之自白，既有與事實不符之重大瑕疵，本件尚難僅憑被告於 警詢及偵查中之供述，而採為被告不利之認定，是本件尚難 認被告涉有電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪犯行 。此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告涉有 上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告涉有上揭 犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違 背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何 ，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量 、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理 法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不 得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職 權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院 形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查， 其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳冠霆
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
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