臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2387號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林秋田
選任辯護人 呂承璋律師
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字
第731號，中華民國102年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署100年度偵字第13821號、100年度偵續字第
259號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於侵占罪部分撤銷。
林秋田犯侵占罪，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事 實
一、林秋田係居住在臺北市○○區○○街000巷0○0號2樓，巫文 芳則係居住在同巷7之1號5樓之單身榮民，雙方為共用同一 樓梯之鄰居。緣巫文芳於生前（巫文芳嗣於民國「以下同」 100年9月21日病故）曾在臺北市北投區陽信商業銀行石牌分 行、臺灣銀行北投分行、華南商業銀行石牌分行、臺北市士 林區台北富邦商業銀行天母分行等四家銀行（以下簡稱陽信 石牌分行、臺銀北投分行、華銀石牌分行、富邦天母分行） ，分別開設有如附表一至附表四所示存款帳戶，嗣於98年6 月間，因身體欠佳，行動不便，便委由林秋田照料生活起居 ，且將其自己所有上開銀行帳戶之存摺及印章，全數交付林 秋田保管，並將取款密碼告知林秋田，概括授權林秋田從銀 行帳戶內提領金錢，以支應各種開銷。詎林秋田因見巫文芳 係單身在台榮民，年事已高，身體健康狀況不佳，獲悉巫文 芳在前述銀行帳戶存有大量之積蓄，覬覦巫文芳銀行存款帳 戶內之金錢，竟萌貪念，基於意圖為自己不法所有而易持有 為所有之侵占犯意，自98年7月6日起至同年9月14日止，由 巫文芳所有之前揭陽信石牌分行、臺銀北投分行、華銀石牌 分行、富邦天母分行等銀行帳戶內，接續提領如附表一至附 表四所示之銀行帳戶款項新臺幣（下同）1,087萬元、140萬 元、210萬元、160萬元，合計提領1,597萬元。除後續用於 支付如附表五所示巫文芳開銷共392萬3,870元外，其餘款項 1,204萬6,130元（1,597萬元－392萬3,870元＝1,204萬 6,130元）皆由林秋田以易持有為所有之意思（起訴書載為 侵占804萬6,130元），於提領後接續予以侵占入己，並分別 存入如附表一至附表四所示林秋田及其不知情之配偶林吳彩 玲、子女林智揚、林智偉、林瓊芳等人之銀行、郵局帳戶內
。嗣於99年6月30日，巫文芳發覺林秋田侵占金錢款項不願 歸還，且調解未能成立，因而於99年7月1日向臺灣士林地方 法院檢察署提出告訴，嗣經偵查機關循線查獲上情。二、案經巫文芳、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民 服務處（以下簡稱退輔會）告訴及臺北市政府警察局北投分 局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人胡玲向檢察事務官所為之陳述，係屬於被告以外之人 於審判外之言詞及書面陳述，均為傳聞證據，而被告及其選 任辯護人否認其證據能力（本院卷第69頁），且此部分筆錄 核無同法第159條之2至第159條之5等傳聞法則例外規定之情 形，是依同法第159條第1項之規定，即無證據能力。 ㈡.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能 力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議（本院卷第69頁反面、112頁至114頁）， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項 規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據 （卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排 除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（本 院卷第70頁至71頁、第114頁至122頁），本院審酌前揭文書 證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證 據能力。
二、
㈠.訊據被告林秋田矢口否認有何侵占犯行，辯稱：其是被僱佣 之管家，其於照顧告訴人巫文芳時，巫文芳說得很清楚，他 不想把錢留給國家。其受告訴人巫文芳之託，代為保管巫文 芳上開銀行帳戶內之金錢，所有金錢往來都有經過授權處理 ；且巫文芳有同意贈與其本人金錢，絕無私吞之情事，否則
其無須支付告訴人巫文芳各項開銷，更不會將款項存放在其 自己及其家人之銀行帳戶內。當時告訴人巫文芳之姪兒來台 領了一百萬元後還想繼續領，嗣經巫文芳就將他姪兒趕回大 陸。看護人胡玲部分在本案所做的這份代筆遺囑也有很多語 病，例如巫文芳不是上海人，代筆遺囑竟寫要將巫文芳骨灰 帶回上海老家；且巫文芳與看護胡玲及胡玲她先生都不認識 ，豈會將銀行款項贈與胡玲夫婦。本件之起因，實為告訴人 年老痴呆，受有心人唆使，誤向偵查機關提出告訴所致，其 本人並無侵占之行為云云。
㈡.辯護人為被告辯護稱：本案被告確實有照顧巫文芳事實，巫 文芳對被告提起調解，99年6月時被告就有表示這些錢他都 願意還，這些錢確是巫文芳所贈與，只是被告拿不出證據， 所以錢都放在被告家人帳戶並沒有要隱匿。即便在協調會時 有誤會要被告還，被告也同意返還款項，一個有侵占犯意的 人並不會這樣做。巫文芳不想將錢留給國家，想把錢贈與給 被告，如果這是不可能，而看護胡玲是在98年後才介入巫文 芳的生活，相處才一年多，代筆遺囑說要把所有錢給胡玲和 胡玲他先生更是反常。鈞院如認為被告有罪，犯罪利益應為 七百零四萬元，因為被證七譯文中告訴人巫文芳曾經表示要 贈與被告一百萬元，即便為八百餘萬元，也非原審認定之一 千餘萬元。
三、本院查：
㈠.被告林秋田居住在臺北市○○區○○街000巷0○0號2樓，嗣 告訴人巫文芳於100年9月21日死亡，死亡前居住在同巷7之1 號5樓，二人為共用同一樓梯之鄰居，而告訴人以往曾在陽 信石牌分行、臺銀北投分行、華銀石牌分行、富邦天母分行 等銀行，分別開設有如附表一至如附表四所示存款帳戶，惟 於98年6月間，嗣告訴人因身體欠佳，行動不便，便委由被 告照料生活起居，且由告訴人將其自己所有上開銀行帳戶之 存摺及印章，全數交與被告保管，並將取款密碼告知被告， 授權被告自上開銀行帳戶內提領金錢支應各種開銷。又被告 保管告訴人銀行帳戶後，自98年7月6日起至同年9月14日止 ，由告訴人所有之陽信石牌分行、臺銀北投分行、華銀石牌 分行、富邦天母分行等銀行帳戶內，分別接續提領如附表一 至如附表四所示銀行帳戶之款項1,087萬元、140萬元、210 萬元、160萬元，合計提領1,597萬元，再用於支付如附表五 所示告訴人開銷共392萬3,870元等事實，業據被告於102年1 月3日在原審準備程序時自承屬實（原審卷一第45頁反面至 第46頁），且經告訴人巫文芳於99年8月11日在警詢中指述 綦詳在卷（99年度他字第2417號偵查卷（下稱他字卷）第21
頁至第25頁），並有告訴人之戶籍謄本在卷可稽（101年度 他字第193號偵查卷第7頁），且有如附表一至附表四及附圖 所示各該銀行帳戶之往來資料在卷足憑（他字卷第55頁至第 114頁、原審卷一第77頁至第120頁、第128頁至第135頁）， 復有告訴人各種開銷之相關憑證在卷可證（100年度偵續字 第259號偵查卷一第65頁至第142頁，100年度偵字第13821號 偵查卷三第27頁至第60頁）。由上說明，被告受託保管告訴 人上開銀行帳戶內金錢，且從中提領1,597萬元，並用以支 付告訴人開銷392萬3,870元等事實，自堪認定。起訴書事實 僅記載被告林秋田提領告訴人巫文芳如附表一陽信石牌分行 帳戶款項847萬元（即如附表一所示金額1,087萬元扣除其中 被告林秋田之子林智偉所有之華南銀行石牌分行帳戶回存 240萬元至告訴人巫文芳陽信石牌分行帳戶，用以做為虛偽 購屋款項）、如附表二臺銀北投分行帳戶款項140萬元、如 附表三華銀石牌分行帳戶款項210萬元，共計1,197萬元（即 847萬元＋140萬元＋210萬元＝1,197萬元）。對於如附表四 所示被告自告訴人所有之富邦天母分行帳戶提領金額共計 160萬元部分，嗣由被告之子林智偉於98年7月7日、20日、 24日、28日各回存40萬元、50萬元、20萬元、50萬元等四筆 款項共計160萬元（即該160萬元回存至告訴人巫文芳富邦天 母分行帳戶款項，以作為支付向告訴人購買系爭房屋買賣價 金400萬元之其中一部份），被告提領該160萬元部分起訴書 未予併計入侵占款項；另對於被告原先自告訴人所有之陽信 石牌分行帳戶提領其中220萬元與30萬元後，再於98年7月6 日、7月10日各存入30萬元、220萬元（共計250萬元）至被 告之子林智偉之華銀石牌分行後，再由被告之子林智偉於98 年7月10日、13日、16日及8月6日分別回存70萬元、50萬元 、100萬元、20萬元等四筆款項共計240萬元部分（該240萬 元回存至告訴人巫文芳陽信石牌分行帳戶款項，以作為支付 向告訴人購買系爭房屋買賣價金400萬元之其中一部份）， 該240萬元款項亦屬原先被告對告訴人所有陽信石牌分行帳 戶提領侵占之款項，檢察官起訴書事實認為不構成侵占，似 有誤會。從而上開如附表四所示160萬元及被告之子林智偉 回存之款項240萬元部分（均詳如附表六所示系爭房屋買賣 價金400萬元之資金流向及如附圖金額流程圖表所示），共 計400萬元（即160萬元＋240萬元＝400萬元，如附表六所示 ）亦應計入被告提領侵占之款項在內，共提領1,597萬元（ 1,197萬元＋160萬元＋240萬元＝1,597萬元）。 ㈡.被告受託保管告訴人上開銀行帳戶之際，告訴人係交付如附 表一至附表四所示銀行帳戶之存摺及印章，並將取款密碼告
知被告，授權被告自前述銀行帳戶內領取金錢等情，亦經被 告在原審自承無誤（原審卷一第45頁背面、第50頁背面）， 並經告訴人於99年8月11日在警詢中指述明確（他字卷第22 頁）。何況告訴人於上開警詢時係表示：僅同意被告領取生 活的必要開銷，並沒有說被告可以統統領光等語明確（他字 卷第22頁至第23頁）。但所謂「生活必要開銷」，其範圍本 難界定，且告訴人上開四家銀行帳戶內之存款，均在百萬元 以上，如為維持基本必要生活開銷所需，提領任一家銀行帳 戶之存款支付即屬足夠。故告訴人將其上述四家銀行帳戶一 併交付被告保管，又為授權被告提款，而交付提款所需之全 部資料，事實上即應認定為概括授權被告提款。而且，如附 表五所示被告支付之告訴人開銷中，尚包括該附表五編號4 、所示告訴人代筆遺囑律師費用、編號21所示贈與告訴人姪 兒巫章友100萬元金錢等情，有告訴人委請律師製作遺囑時 所錄製之影像資料在卷可稽（100年度偵字第13821號偵查卷 二第134頁、偵查卷三第75頁背後光碟），且經原審勘驗該 錄影光碟無誤，有光碟、譯文及勘驗筆錄各在卷可稽（原審 卷一第178頁至第188頁）。由上說明可知，告訴人授權被告 提領其上開銀行帳戶金錢之範圍，並無清楚界限，尚非僅限 於一般基本生活所需。從而，基於對被告有利之原則認定， 在無明確範圍限制下，告訴人係概括授權被告提領其上揭銀 行帳戶款項一節，即堪採認。
㈢.被告於98年7月至9月間，在告訴人概括授權下，提領告訴人 上開銀行帳戶內之金錢，該等金錢因屬被告為告訴人持有並 支應告訴人之日常生活開銷，被告自應善盡保管之責。然被 告就其所提領之前述1,597萬元款項，除日後支付告訴人日 常生活開銷392萬3,870元外，其餘款項未見用於告訴人所需 支付日常生活必要開銷之處，告訴人因而向檢察官與司法警 察官指訴被告侵占款項等情（他字卷第3頁、第22頁至第25 頁，告訴人用語為「竊佔」），即屬有據。同時，被告各次 提領告訴人前述銀行帳戶之金錢後，被告及其配偶林吳彩玲 、子女林智揚、林智偉、林瓊芳等人之銀行、郵局帳戶內， 常有如附圖所示之相應金錢存入，總額達1,426萬元一節， 有告訴人帳戶之取款憑條、被告及其家人銀行、郵局帳戶之 存款憑條及其上所載銀行作業時間可資相互比對（他字卷第 55頁至第114頁、原審卷一第77頁至第121頁、第128頁至第 135頁）。被告於原審準備程序亦自承告訴人前開銀行帳戶 內金錢，均為其所領取，至於存入被告自己及其家人銀行、 郵局帳戶之存款，亦多為被告所存入等語在卷（原審卷一第 45頁至第46頁、第145頁、第156頁至第157頁），故比對被
告提款及上述存款情形，因存提款前後時間、地點、金額高 度吻合，且被告及其家人銀行、郵局帳戶如附圖所示存款情 形，又與以往各該銀行帳戶之財務操作情形迥不相同。被告 復自承其本人與其家人之存款多為其所存入，由此當足以認 定被告由告訴人之前述銀行帳戶提款後，常將款項存入其自 己及家人之銀行、郵局帳戶，以藉此遂行其侵占入己之事實 甚明。況且，被告提領告訴人上揭銀行帳戶內金錢後，既未 用於告訴人之日常生活必要開銷，當告訴人要求返還時，理 應結算清楚歸還款項予告訴人始合常理。另參酌被告於99年 8月10日在警詢時亦為相同表示供稱：「、、，錢的部份要 先由巫文芳算清我所提領他帳戶之明細，再將我照顧巫文芳 期間所花之費用及其口頭指定送出之款項扣除後之餘額歸還 ，、。」等語（他字卷第30頁、27頁），惟迄至100年9月21 日告訴人死亡為止，被告從未結算歸還款項予告訴人。由上 說明，可見被告侵占之犯意及侵占之行為，彰彰明甚。另參 酌被告提領告訴人前開銀行帳戶內金錢後，隨之存入其自己 及家人銀行、郵局帳戶之金額甚鉅，參照前述告訴人巫文芳 於99年8月11日在上開警詢當時亦僅表示：僅同意被告領取 生活的必要開銷，並沒有說被告可以統統領光等語（他字卷 第22頁、21頁），已如上述。再者，告訴人亦僅是一位單身 老人，衡情其日常生活之必要開銷應不至於過度揮霍而需要 鉅額之款項支出始合常理。然依被告自98年7月6日起至9月 14日止，短短二個月內即密集接續提領告訴人所有如附表一 至附表四所示銀行帳戶之金額各為1,087萬元、140萬元、 210萬元、160萬元，總計提領共達1,597萬元，衡情告訴人 實無同意被告取走此等千萬元以上鉅款之理！何況被告於短 短二個月內即密集提領告訴人前述銀行款項，扣除如附表五 所支應之生活花費392萬3,870元後，被告提領款項竟達 1,204萬6,130元之鉅。以告訴人僅是一位單身老人，其於短 短二個月內竟需要如此陸續花費鉅款，實有違常理！又告訴 人豈會無緣無故於短短二個月內即表示同意將該如附表一至 附表四所示銀行帳戶提領之款項扣除前述如附表五之生活花 費款項後，隨意贈與被告之理？何況被告所謂告訴人同意贈 與其款項說詞，並未提出確實真正之憑據以資佐證。由此可 見，被告顯然見告訴人年事已高，單身在台無親人且健康情 況不佳，心起貪念，覬覦告訴人銀行帳戶內之鉅額存款，進 而利用於概括授權提領告訴人上開銀行帳戶款項之際，起意 於提領告訴人前述銀行帳戶款項之後，私擅予以侵占入己， 拒不歸還等事實，要屬無疑。又被告利用由告訴人授權提領 告訴人前揭如附表一至附表四所示銀行帳戶款項共計1,597
萬元之際，扣除如附表五所示支應告訴人之生活花費392萬 3,870元後，其餘提領私擅侵吞入己款項計1,204萬6,130元 （1,597萬元－392萬3,870元＝1,204萬6,130元）應堪認定 。檢察官起訴書載為804萬6,130元一節，乃漏未將被告前述 提領侵占400萬元部分（如附表六所示系爭房屋買賣價金400 萬元之資金流向）併予計入，似有誤會，併予敘明。 ㈣.被告雖否認侵占犯行，辯稱係告訴人贈與金錢云云，然查： 1.被告於99年8月10日最初在警詢中供稱：「錢的部分要先由 巫文芳算清我提領他帳戶之明細，再將我照顧巫文芳期間所 花之費用及其口頭指定送出之款項扣除後之餘額歸還」等語 （他字卷第30頁）；嗣於99年9月16日在警詢中又供稱：「 巫文芳交給我銀行存摺、印章、密碼，並沒有特別交代我在 什麼情況下可以提領，只叫我多領一點放在身邊，以備不時 之需」等語（他字卷第32頁）；迄至102年1月7日被告於原 審準備程序時，仍辯稱係暫時幫告訴人保管金錢，沒有其他 用途等語（原審卷一第50頁）。由此可見，被告亦自承係代 告訴人保管持有金錢，日後應當歸還，自無所謂贈與之情事 甚明。
2.至被告所稱贈與云云，然依告訴人於99年7月1日在偵查中之 陳述及99年8月11日於警詢中之陳述內容以觀，從未提及有 欲將其銀行帳戶之存款贈與被告之表示，有告訴人前開筆錄 在卷可證（他字卷第3頁至第5頁、第21頁至第26頁）。由此 可見，被告辯稱贈與說詞，不僅為告訴人所否認，衡諸被告 最初於警詢調查時亦非自始即有此說詞，亦如前述。再者， 對告訴人而言，其上開銀行帳戶內之存款，為其一生積蓄， 並為晚年生活所需，衡情斷無輕言贈與之理。又被告所稱贈 與之金額，高達千萬元以上，告訴人將此等鉅額之款項均贈 與被告，衡情更屬難以想像。況依如附表五所示，被告自告 訴人所花費支應之金錢中，自98年6月30日至98年11月30日 止，每月尚以所謂管家及生活費之名義，按月取走8萬元（ 自98年12月31日起至99年6月30日止，則另外改領取五萬元 ），被告若基於贈與關係而提領告訴人款項，則該等款項均 屬被告所有，日後即無再從中領取管家費之必要，更應及早 向偵查機關陳明受贈情形及受贈金額，而非如附表五所示之 錙銖必較。故由告訴人之立場而言，實無所謂贈與被告千萬 元以上鉅額金錢之合理原因。
3.被告所稱告訴人贈與金錢云云，如屬真實，因所涉金額龐大 ，被告自當促請告訴人書立相關單據，以避免後續紛擾，且 既屬合法之贈與，被告領出金錢時，亦可光明正大為之，無 須置放多筆帳戶，進行複雜之財務操作。然而，根據卷內資
料顯示，告訴人對其自己身後財產之處置，甚為重視，曾三 次預立遺囑之事實，有各該遺囑在卷可查（99年度偵字第 13358號偵查卷第181頁至第182頁、100年度偵字第13821號 偵查卷二第134頁、第13821號偵查卷三第7頁至第9頁）。然 被告所稱之千萬元以上贈與，卻全未出現在上揭遺囑當中， 由此實已難採信被告贈與之說詞。且被告每次提領款項之際 ，金額均不超過50萬元，刻意避免銀行之申報作業，使該等 款項表面上為告訴人自己提領，隱匿被告方為真實取款人一 事，亦與所稱正當獲贈金錢之情形不符。況被告提領告訴人 款項後，對於金錢之去向，被告於102年1月3日在原審準備 程序供稱：被告提款後，告訴人贈與被告、林智揚、林智偉 、巫章友等人各100萬元、200萬元、220萬元、100萬元之金 錢，所提其餘款項均存放被告帳戶，至於被告家人帳戶內存 入之金錢，則另有來源，為家人工作收入或長輩交付，與告 訴人之金錢並無連結云云（原審卷一第46頁）。惟經調取如 附圖所示被告家人銀行郵局帳戶之存款憑條後，因存款字跡 多為被告字跡，已如前述，其後被告於102年4月22日在原審 準備程序始改稱其家人帳戶之金錢來源不復記憶云云（原審 卷一第159頁反面）；辯護人於原審審理時甚亦自承被告家 人帳戶之金錢來自告訴人等情（原審卷二第19頁反面）。足 見被告先前刻意隱匿金錢去向之事實，與合法之贈與，顯然 不同。由上所述，可見由被告與告訴人處理金錢之實際情形 而言，告訴人贈與金錢，向來慎重其事；但被告所稱贈與云 云卻從未見告訴人有何表示，被告如確實受告訴人贈與，衡 情實更無隱匿金錢去向之必要，可見被告所辯贈與之說詞， 核與告訴人及被告之合理行為模式均有不同，而非可採信。 4.被告在本件訴訟當中，曾就與告訴人間之對話，提出為數龐 大之錄音，欲證明自告訴人處合法取得金錢云云。對此說明 如下：
⑴.被告如與告訴人關係良好，其由告訴人處受贈鉅額金錢，實 無對告訴人長期錄音之必要，被告受贈金錢之辯解與其錄音 之行為，本有矛盾。被告雖又辯稱因告訴人有時說法反覆， 為求自保云云，但被告當時既已如此專注於證據保全，卻於 受贈鉅額款項後未能提出受贈之明白事證，更屬費解。 ⑵.被告與告訴人於98年7月2日之對話錄音當中，告訴人曾對被 告提及其身後財產之處置方式，包括贈與其姪巫章友100萬 元，贈與被告100萬元，交付退輔會50萬元料理後事等情， 核與告訴人於98年7月7日預立遺囑之方向相符，有各該影音 光碟、譯文及勘驗筆錄等各在卷可稽（原審卷一第164頁、 第178頁至第188頁）。而98年7月2日當時，被告尚未自告訴
人銀行帳戶取款，告訴人則正在規劃遺產之分配方式，告訴 人當時同意遺贈被告之金錢，又僅為100萬元而已，且為遺 贈並非生前贈與，故被告所提上開錄音內容，核與被告所稱 告訴人生前贈與千萬元以上金錢云云，全不相符。由上所述 可知，前述告訴人所稱100萬元部分，顯然是遺贈而非生前 贈與，故辯護人辯稱，被證七譯文中告訴人曾經表示要贈與 被告100萬元云云，似有誤會，而非可採。
⑶.被告與告訴人於99年1月4日之對話錄音當中，告訴人向被告 表示：「錢到你手裡，就是你的，（下略）」被告則回稱： 「沒有！沒有！全部都會還給你」等情，雙方隨後並有各種 語意深遠之談話，有錄音光碟、譯文及原審勘驗筆錄各在可 證（原審卷一第167頁至第170頁、第188頁反面）。由於當 時告訴人並未檢視上開銀行帳戶餘額（原審卷一第170頁） ，顯然不知被告提領取得之金錢數額若干，縱有「就是你的 」之表示，仍非特定而有效之意思表示；又由被告即時回答 將交還金錢以觀，更足認定被告與告訴人之間，毫無所謂贈 與之情事至明。再由通篇對話之內容整體觀察，應為告訴人 發現被告不當處理銀行帳戶金錢之跡象後，彼此相互試探之 過程，此等背離雙方內心真正意願另有所指之談話，自無從 為有利被告之認定。
⑷.被告在長期、持續、私自之錄音過程中，全然未能錄得告訴 人贈與其金錢之明白表示，核與其於原審審理所辯告訴人陸 陸續續同意贈與云云（原審卷二第19頁背面），顯屬迥異。 可見被告所提錄音，適足以反證告訴人並無生前贈與之情事 ，自無從資為有利被告之認定。
5.被告另辯稱其提領告訴人銀行帳戶之金錢後，曾支付告訴人 之開銷，且將金錢存放家人銀行帳戶當中，並未捲款潛逃， 應可據此證明被告並無侵占犯意云云。惟被告如不支應告訴 人開銷，勢將導致告訴人提早發覺侵占事實並即時處置，甚 而衍生更嚴重之後果，故被告在告訴人年事已高、健康不佳 之情形下，耐心支應告訴人基本開銷，自屬合理盤算，無從 據此為有利被告之認定。而被告提領告訴人銀行帳戶之金錢 時，從未留存自己身分資料，提領金錢再存入其自己及近親 銀行郵局帳戶時，又以現金存放，且分別存入如附圖所示十 數筆銀行郵局帳戶當中，已適度隱匿其自己之行為軌跡。本 案曾由檢察官為不起訴處分，當時偵查機關果未查悉被告提 領款項後之金錢去向等情，有臺灣士林地方法院檢察署99年 度偵字第13358號偵查卷宗可憑（外放）。顯見被告於提領 告訴人前述銀行帳戶款項之際，即有隱匿金錢規避查緝之具 體有效作為，其未選擇耗費更大成本捲款潛逃，亦屬利害評
估後之行為選擇，自不能因被告將金錢存入其家人銀行與郵 局帳戶又未捲款潛逃，而為有利被告之認定。
㈤.綜上所述，本件被告侵占事實，除據告訴人指證綦詳外，並 有明確之金錢流向在卷足資證明，可見本案事證明確，其犯 行應堪認定。被告否認侵占罪犯行，辯稱：所有金錢往來都 有經過告訴人巫文芳授權處理，且告訴人有同意贈與其本人 金錢，絕無私吞之情事；提領告訴人前述銀行帳戶款項確是 有經過告訴人同意贈與，故其將提領之款項存放在其家人帳 戶並沒有要隱匿。因告訴人巫文芳不想將錢留給國家，故要 將錢贈與給其本人，其並無侵占犯意等語，所辯無非推諉卸 責之詞，不足採信。
㈥.又辯護人辯稱：本件被告如確有侵占告訴人銀行帳戶款項， 應為1,197萬元，而非1,597萬元；故1,197萬元扣除支應告 訴人之生活花費392萬3,870元後，被告侵占之金額應如起訴 書事實所載為804萬6,130元，而非如原審判決一千餘萬元。 如再扣除前述被證7錄音所示，告訴人贈與被告100萬元，則 被告侵占之金額應為704萬6,130元，更遑論告訴人另有贈與 被告之子林智偉200萬元、林智揚210萬元，則被告應僅實際 侵占金額為285萬6,130元（另扣除贈與稅後）等語。關於辯 護人辯稱告訴人贈與被告100萬元部分，已於本判決理由㈣ 、4之⑵說明不足採之理由。另關於辯護人辯稱，被告提領 告訴人銀行帳戶款項應為1,197萬元，而非1,597萬元，侵占 之金額應為804萬6,130元一節，顯係漏未將如附表六所示買 買系爭房屋價金400萬元計入所致，該400萬元亦原為被告自 告訴人所有如附表一所示陽信石牌分行帳戶與如附表四所示 富邦天母分行帳戶所提領侵占入己（均詳如附表六所示系爭 房屋買賣價金400萬元之資金流向及如附圖金額流程圖表所 示），故被告實際侵占之金額應為1,204萬6,130元，此部分 亦已於本判決理由三、之㈠、㈢理由詳輿予述說明，故辯護 人辯稱，被告實際侵占金額為804萬6,130元或應僅285萬 6,130元（另扣除贈與稅後）等語，顯有誤會，自非可採， 附此敘明。本件事證已明，被告侵占之確實金額亦已如前所 述；辯護人聲請傳訊證人即看護胡玲，以證明被告並無侵占 之犯意一節。惟依辯護人於本院準備程序亦自承，於原審時 有聲請傳喚證人胡玲，因胡玲是大陸人，原審有向移民署函 詢，認定胡玲均未入境，因胡玲傳喚未到，故後來捨棄傳喚 等語在卷（本院卷第73頁正反面；原審卷二第三頁反面）。 查證人胡玲業已於101年9月26日出境，有內政部入出國移民 署函覆其入出國日期紀錄在卷可證（原審卷一第205頁、206 頁）；並據退輔會於102年8月1日以北市榮服字第000000000
0號函覆原審法院表示，胡玲為大陸人士，未留有聯絡方式 等情（原審卷一第232頁）。因本件被告侵占犯行事證業已 明確，故辯護人聲請傳喚證人胡玲作證一事，因與本案被告 所犯侵占犯行並無直接關連性，且無必要，合併敘明。四、論罪部分：核被告林秋田所為，係犯刑法第335條第1項之侵 占罪。查被告於取得告訴人如附表一至附表四所示之銀行帳 戶後，在銀行不必進行洗錢申報之範圍內，不斷由告訴人銀 行帳戶內提領金錢，顯係出於單一侵占告訴人金錢之犯意， 於密接之時間內在特定之數銀行所在地持續犯案，侵害之法 益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之 包括一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。又本 件被告就如附表六所示系爭買賣房屋價金400萬元部分，乃 被告原係先前提領自告訴人所有在如附表四所示富邦天母分 行帳戶之款項160萬元（該160萬元回存至告訴人巫文芳富邦 天母分行帳戶款項，以作為支付向告訴人購買系爭房屋買賣 價金400萬元之其中一部份）與陽信石牌分行帳戶之款項（ 被告於告訴人之陽信石牌分行帳戶提領其中220萬元與30萬 元後，再於98年7月6日、7月10日各存入30萬元、220萬元（ 共計250萬元）至被告之子林智偉之華銀石牌分行後，再由 被告之子林智偉於98年7月10日、13日、16日及8月6日分別 回存70萬元、50萬元、100萬元、20萬元等四筆款項共計240 萬元部分（該240萬元回存至告訴人巫文芳陽信石牌分行帳 戶款項，以作為支付向告訴人購買系爭房屋買賣價金400萬 元之其中一部份），上開400萬元系爭買賣房屋價金款項（ 160萬元＋240萬元＝400萬元），原屬被告對告訴人提領侵 占之款項，係屬檢察官對於被告起訴侵占款項之一部分，檢 察官起訴書漏未併予計入，尚有未洽。被告侵占上揭如附表 六所示400萬元系爭房屋買賣價金部分，與前述被告經起訴 判決認定侵占款項金額有罪部分，係屬實質上一罪之關係， 為起訴效力所及，本院自得併予審理，併予敘明。五、原審以被告林秋田係犯刑法第335條第1項之侵占罪事證明確 ，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠.本案被告實際接續提領侵占告訴人巫文芳前揭銀行帳戶款項 達1,204萬6,130元，原判決於事實及理由未予記載敘明，事 實未臻正確，理由亦有未備。
㈡.原判決於理由欄壹、三理由僅認定如附表四所示富邦天母分 行帳戶之款項160萬元係屬被告提領侵占款項之一部分（原 判決第9頁第9行至第15行），起訴書事實未予論及，為起訴
效力所及，基於審判不可分之原則，自得併予審判。惟對於 其餘之前述240萬元被告提領自告訴人陽信石牌分行帳戶款 項後，又由其子林智偉將該240萬元回存至告訴人巫文芳陽 信石牌分行帳戶款項之系爭買賣房屋該部分金額，亦屬被告 侵占告訴人銀行帳戶之款項，而為起訴效力所及，原判決漏 未併予計入被告侵占款項金額內，容有未洽。
㈢.原判決如附表六所示系爭買賣房屋價金400萬元之資金流向 關於合計列之「備註」欄第三行以下，原應記載為「其中之 160萬元存入巫文芳富邦天母分行帳戶；另240萬元存入巫文 芳陽信石牌分行帳戶。富邦天母分行帳戶部分，林秋田以附 表四所示方式如數提領；陽信石牌分行帳戶部分，林秋田另 以附表一所示方式提領。」，然原判決誤載為「其中之160 萬元存入巫文芳陽信銀行帳戶；另240萬元存入巫文華南銀 行帳戶。陽信銀行帳戶部分，林秋田以附表四所示方式如數 提領；華南銀行帳戶部分，林秋田另以附表一所示方式提領 。」等語，事實之認定似有違誤（原判決第31頁）。 ㈣.被告辯解如附表六所示系爭買賣房屋價金400萬元部分，業 已回存，而非侵占；惟上開系爭買賣房屋價金400萬元部分 ，實係被告侵占之款項，原判決於理由漏未說明，理由亦有 未備。
㈤.原判決審酌被告事後雖未坦承犯行，惟已與告訴人遺產管理 人即退輔會達成和解，並付清和解款項900萬元等語（原判 決第9頁倒數第6行至第4行）。然查上開所謂和解900萬元部 分，乃係另一告訴人退輔會，以告訴人巫文芳之法定遺產管 理人之身分（為巫文芳之承受訴訟人）對被告與其子林智偉 、林智揚等三人提起確認買賣關係不存在民事訴訟，雙方上 訴至本院民事庭後，雙方於本院民事庭成立和解（101年度 重上字第441號請求確認買賣關係不存在等上訴事件），和 解內容之一即為「被上訴人即上訴人林智偉、林秋田、林智 揚願連帶給付上訴人即被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導 委員會臺北市榮民服務處即巫文芳之法定遺產管理人（即巫 文芳之承受訴訟人）新台幣（下同）玖佰萬元，102年5月15 日、6月15日、7月15日各給付兩佰萬元、102年8月15日給付 叁佰萬元，如一期不按時履行，視為全部到期；此有上開和 解筆錄在卷可稽（原審卷一第162頁），並經被告全數履行 給付完畢，有被告提出之匯款申請書收執聯、匯款回條聯及 前述退輔會回覆原審法院表示確已收取上開款項900萬元屬 實之原審法院公務電話記錄等各在卷可證（原審卷二第21頁 至第22頁）。然上開900萬元之和解筆錄並非被告因本件侵 占案件而成立和解，原審認已和解，尚有誤會。
㈥.查本案被告確曾協助照料告訴人生活，告訴人甚有感念之意 ，有被告提出告訴人之錄音譯文在卷可證（原審101年度審 易字第2245號刑事卷第47頁），被告上訴主張原審量刑過重 ，為有理由。檢察官上訴指稱原判決對被告量刑過輕為無理 由。
㈦.本件被告侵占告訴人之前述銀行帳戶款項達1204萬6,130元 之鉅，犯罪所生之損害非微，且犯後並未見悔意，復未與另 一告訴人退輔會成立和解。檢察官上訴指稱，原審未斟酌考 量上情，竟對被告給予宣告緩刑，故原判決對被告給以緩刑 宣告顯然不當，為有理由。
㈧.被告上訴否認犯有侵占罪犯行雖不足採，惟原判決關於被告 所犯侵占罪部分，既有前揭不當與可議之處，該部分顯屬無 可維持，應由本院予以撤銷，另為適法之判決。六、爰審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本 院卷第109頁），素行良好，其因見告訴人年事已高，且是 在臺單身榮民，健康欠佳，行動不便，竟覬覦告訴人在銀行 有鉅額存款，頓萌貪念，起意侵占，其犯罪手法係將告訴人 之前開銀行帳戶提領款項後，接續分別以小額款項存入被告 與其家人之銀行和郵局帳戶內；行為過程中對告訴人持續進 行錄音，蔑視告訴人之隱私期待，且在告訴人之晚年時光，