臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2134號
上 訴 人
即 被 告 羅雅玲
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易
字第1289號，中華民國102年7月25日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第9291號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○與有配偶之人相姦，共壹佰參拾貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 事 實
一、丙○○明知沈德青（涉犯通姦罪部分業經原審為不受理判決 ）係甲○○（原名江育璿）之夫，為有配偶之人，且婚姻關 係仍持續中，竟分別基於相姦故意，自民國99年9月間某日 起至101年1月間某日止之期間內，以每週2次之頻率，分別 在桃園縣平鎮市○○街000號之「愛錸汽車旅館」、桃園縣 中壢市○○路000○0號7樓即沈德青居所等處，與沈德青共 發生132次為性交行為，嗣甲○○於沈德青之桃園縣中壢市 ○○路00000號7樓居所內發現丙○○之衣物，並將其於社群 網站FACEBOOK（下稱臉書）上與丙○○對話印下，持以詢問 沈德青後，始悉上情。
二、案經甲○○訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人 在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經 本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況 ，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定， 均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院訊問時坦承不諱（見本院卷 第40頁反面），核與證人即告訴人甲○○、證人沈德青分別 於警詢、偵訊及原審時之證述（見偵字卷第3-5頁、第15-17 頁、第40之1-41頁、原審卷第41-46頁、第49頁、第63-66頁 ）相符。又證人沈德青係於93年5月24日與告訴人江育璿結 婚並辦理結婚登記，於案發時之99年9月間某日起至101年1 月間某日止期間，婚姻關係仍存續中，而為有配偶之人一節 ，亦據證人甲○○於警詢時證述明確（見偵字卷第16頁），
此亦為被告所知悉（見原審卷第23頁反面）。被告初雖否認 有何相姦犯行，然證人沈德青已於原審就其與被告相識、交 往過程，及通姦之期間、地點、頻率，與遭告訴人發現通姦 犯行等節證述明確（詳見原審卷第41頁、第41頁反面、第42 頁、第42頁反面、第43頁反面、第45-46頁），核與證人甲 ○○證述其發現被告相姦、蒐證過程與向被告求證之情節（ 詳見原審卷第63頁、第63頁反面、第64頁、第66頁）相符。 又觀之被告與告訴人在臉書上訊息之對話內容，告訴人一開 始即平鋪直述有關被告與沈德青間之關係被其發現，且因被 告與沈德青同居為其所發覺，而質問被告，而被告對此之回 應，非但未出現驚訝、不知所云等情形，反而自承沈德青婚 後即在外面有多少女人，今天沒有他，也會有其他人，是沈 德青來找他的等語，並未否認其確有成為第三者，介入證人 江育璿與沈德青間之婚姻，況參以被告之前開回應自然流露 ，顯非開玩笑或虛應告訴人，益徵告訴人前開指述尚非子虛 ，而堪予採信。另證人沈德青雖於原審時證稱，伊有向被告 借款幾十萬元未還等語（見原審卷第44頁），然被告亦自承 其每次拿錢給沈德青時，從未要求沈德青書立借據或其他單 據等語（見原審卷第69頁），若證人沈德青係因在意其與被 告間之債務關係而蓄意誣指被告犯行，其於從未書立任何書 面單據或借款憑證之情形下，自可否認向被告借款，實無於 坦承有向被告借款未還之必要，是難認證人沈德青係因債務 關係而虛構前開情節。況告訴人於案發後確對證人沈德青提 起通姦告訴，嗣於101年11月8日始具狀撤回告訴，可見告訴 人與證人沈德青之關係於案發之初並非平和，自難以該二人 婚姻關係尚存，即認證人沈德青證詞偏袒告訴人，而有虛構 誣指被告之情形。是被告初於偵查、原審時及上訴所持之辯 解，均不足採信。
三、又關於被告相姦行為次數部分，證人沈德青於警詢時證稱， 伊與被告發生性關係是從99年9月在愛錸汽車旅館開始的， 之後便不定期與丙○○有過幾次性行為，沒有特別記次數等 語（見偵字卷第5頁）；於偵訊時復證稱，伊與丙○○發生 第一次性行為是在99年9月份，地點在愛錸汽車旅館，之後 陸續有性行為，最後一次是在101年1月間過年前，地點是在 ○○路000○0號7樓住處，大概每天都會有性行為，除了丙 ○○來月事外，地點都在家中等語（見偵字卷第41頁）；於 原審時卻具結證稱，伊與丙○○發生第一次性行為之時間為 99年9月份，地點在愛錸汽車旅館，之後也有與丙○○再去 愛錸汽車旅館，有時候丙○○會來我家住，最後一次發生性 行為是在101年1月間過年前，地點是在○○路000○0號7樓
住處，發生性行為之頻率為每週2到3次等語（見原審卷第41 頁反面、第42頁、第42頁反面、第45頁）。其就被告犯行次 數之證詞，前後雖有些許齟齬，然其行為確有發生之事實則 無疑義。基於罪證有疑利於被告原則，應認被告係自99年9 月間某日起至101年1月間某日止之期間內，以每週2次之頻 率計算渠等性交行為之次數。又因被告第一次與最後一次相 姦犯行，分別係於99年9月份、101年1月份之何時發生已不 可考，故僅能各計算1次。查99年10月至同年12月共有13週 ，100年該年共計52週，共計65週合計為130次，加計前後2 次，總計被告於前開期間內與證人沈德青共發生132次性交 行為。
四、綜上所述，足認被告明知證人沈德青婚姻關係尚存續中，仍 自99年9月份某日起至101年1月份某日止，在桃園縣平鎮市 ○○街000號之「愛錸汽車旅館」、桃園縣中壢市○○路000 ○0號7樓之沈德青居所等處，與沈德青共發生性器官接合之 性交行為而相姦，共132次。本案事證明確，被告相姦犯行 足堪認定，應予依法論科。
五、按婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障 （司法院大法官釋字第362號、第552號解釋意旨均足參照） 。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等 、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓 滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行 為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否 及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會 秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應 受婚姻與家庭制度之制約。刑法第239條對於通姦者、相姦 者處1年以下有期徒刑之規定，雖對人民之性行為自由有所 限制，惟此乃為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要 ；另為免此項限制過嚴，同法第245條第1項則規定通姦罪為 告訴乃論，以及同條第2項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴 ，係對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制 度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成 自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背（司法 院大法官會議第554號解釋文參照）。又按刑法修正刪除連 續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，雖 然說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適 度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適 用過於浮濫之原意。接續犯係指行為人之數行為於同時同地 或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行
分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理之情形而言。是自其行為之 延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制 ，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許， 無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以男性射精 或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨 立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次 性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院100年度台上 字第7309號刑事判決意旨參照）。
六、核被告明知沈德青為有配偶之人，仍與其相姦132次之所為 ，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告所犯132件相姦罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴意旨認被告 各行為間係接續為之，容有誤會。
七、原審以被告犯行事證明確，論以刑法第239條後段相姦罪， 固非無見，惟查：
(一)被告與沈德青為132次相姦犯行，應分論併罰如前所述，原 審遽論被告係接續犯論以實質上一罪，容有未洽。(二)被告嗣於本院審理期間與告訴人於原審法院民事庭達成和解 ，約定應清償之債務總計為新臺幣（以下同）20萬元，給付 方法自102年11月起，按月於每月5日前給付告訴人4萬元， 至清償完畢止，此有和解筆錄1份附卷可憑（見本院卷第41 頁），原審未及審酌，容有未洽。
被告以伊並未與沈德青同居，且臉書上之留言僅係伊為挑釁 而加油添醋，並非事實，本案並無直接證據認定其確與沈德 青相姦為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭可議， 自應由本院將原判決予撤銷改判。
八、爰審酌被告明知沈德青係有配偶之人，仍未能自我約束而縱 放情感與其相姦，漠視我國固有社會倫常，所為顯屬非是， 且其相姦期間長達1年餘，造成告訴人情感及家庭關係損害 亦深，惟念及被告於本院坦承犯行並與告訴人和解，賠償告 訴人上開金額之犯後態度，且被告並無前科，素行尚佳，兼 衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文第 二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準及定其應執行 之刑，以資懲儆。又本案雖僅被告上訴，然被告上開犯行， 應數罪併罰，原審誤為接續犯，自有適用法條不當而撤銷之 情形，本案自無禁止不利益變更原則之適用，併此敘明。末 查，本案被告未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院 被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮而為上開犯行，事 後已與告訴人達成和解，足認其經此偵、審程序，應足資警 惕而無再犯之虞。是本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行
為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 吳淑惠
法 官 林柏泓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。