臺灣雲林地方法院民事判決 102年度訴字第491號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 王榮周
訴訟代理人 李宗益
被 告 莊梅蘭
訴訟代理人 廖銘裕
被 告 鍾仁鴻
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國103 年3 月
12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
被告鍾仁鴻與訴外人粲閎工程實業股份有限公司（下稱粲閎 公司）、林武璋、林千慧連帶積欠原告新臺幣（下同）300 萬元本金及利息之債務未償，原告聲請就被告鍾仁鴻所有坐 落雲林縣林內鄉○○段0000○00地號及其上同段751 建號（ 下稱系爭房地）為強制執行，經本院以102 年度司執字第21 137 號清償債務強制執行事件併入102 年度司執字第748號 清償債務強制執行事件在案（下稱系爭執行事件），系爭執 行事件為系爭房地第二順位抵押權人即被告莊梅蘭以其為系 爭房地之最高限額抵押權人，向本院聲請拍賣抵押物裁定， 本院以101 年度司拍字第160 號裁定准許，莊梅蘭執之聲請 系爭執行事件，於程序進行中，經本院民事執行處2 次通知 繳納地政測量費用，莊梅蘭均未遵期繳納而駁回莊梅蘭強制 執行之聲請，嗣由併案債權人臺灣土地銀行股份有限公司（ 下稱土地銀行）接續行系爭執行事件之強制執行程序。嗣系 爭房地於第2 次拍賣以總價306 萬2,000 元由訴外人林正桓 拍定，本院並於民國102 年10月4 日作成分配表，訂於同年 月30日上午9 時進行分配。惟莊梅蘭與被告鍾仁鴻間實際上 並無消費借貸關係，此從前述莊梅蘭因未繳納測量費而遭駁 回強制執行等情可知，詎莊梅蘭竟主張對鍾仁鴻有消費借貸 債權50萬元及最高限額抵押權存在，進而於系爭執行事件聲 明參與分配行使第二順位抵押權優先受償，已影響原告之受 分配金額，而未能就鍾仁鴻積欠原告之上開債務受償，被告 二人應舉證證明渠等間有消費借貸意思表示合致及交付之事 實，爰依法提起本件訴訟，並聲明：系爭執行事件於102 年 10月4 日所製作之分配表，所載分配予被告莊梅蘭之次序6 執行費4,000 元、次序8 第二順位抵押債權原本金額50萬元
均應剔除，不得列入分配，並改分配予原告。
二、被告莊梅蘭辯以：
系爭房地是伊與伊訴訟代理人廖銘裕、訴外人高秀雲一起投 資的，伊拿100 萬元投資款給廖銘裕，由廖銘裕全權處理， 系爭房地先前經由法院拍賣時，先以兩個人名義共同取得， 因拍賣取得之房地不易轉售，故先轉讓登記名義予高秀雲， 嗣後以300 萬元賣給鍾仁鴻，鍾仁鴻於97年4 月間以系爭房 地向土地銀行斗六分行貸款250 萬元，中間有買賣價款餘款 50萬元未付，雙方約定無利息，但有約定清償期要鍾仁鴻償 還，後因鍾仁鴻手頭上沒有現金，尚未清償，因而就系爭房 地設定本金50萬元之最高限額抵押權並開立本票一張給伊作 為擔保，伊與鍾仁鴻間設定最高限額抵押權時並無私契，只 有公契，買賣契約書也沒有保留，50萬元是廖銘裕要給伊投 資款100 萬元之回收報酬。並聲明：原告之訴駁回。三、被告鍾仁鴻則辯以：
當初是其兄先向廖銘裕承租系爭房地，後經由廖銘裕向被告 莊梅蘭及高秀雲購買，因其兄在銀行有欠款，無法借款，故 以其名義購入系爭房地並貸款，仍由其兄居住，當時均由其 兄和廖銘裕洽談，於97年以300 萬元購入，當時向土地銀行 貸款250 萬元，餘款50萬元等有錢再還給廖銘裕，由其開立 一張其為發票人，金額為50萬元之本票，並在廖銘裕要求下 辦理設定第二順位抵押權予莊梅蘭，其對莊梅蘭和廖銘裕、 高秀雲間的關係不清楚，僅知道這筆錢是積欠莊梅蘭等語， 並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第37頁反面及第38頁正面）： ㈠鍾仁鴻於97年7 月31日以系爭房地共同設定最高限額抵押權 50萬元予莊梅蘭，未約定權利存續期間。
㈡莊梅蘭於102 年1 月7 日以101 年11月14日101 年度司拍字 第160 號拍賣抵押物裁定，具狀聲請以102 年度司執字第74 8 號清償債務事件執行系爭房地，但莊梅蘭經2 次合法通知 均未繳納地政測量費，本院102 年4 月9 日裁定駁回莊梅蘭 強制執行之聲請，續由併案債權人土地銀行接續執行。 ㈢鍾仁鴻與粲閎公司、林武璋及林千慧連帶積欠原告300 萬元 本金及自97年5 月17日起之利息及違約金未償。原告於102 年7 月22日持97年度司促字第8986號確定支付命令，聲請核 發本院98年10月26日雲院明98司執戊字第21747 號債權憑證 ，嗣由本院102 年度司執字第21137 號清償債務強制執行， 後併入系爭執行事件。
㈣莊梅蘭於102 年9 月12日以第二順位抵押權人身分具狀聲明 參與分配，並提出發票人鍾仁鴻、發票日97年7 月25日、到
期日100 年7 月25日、金額50萬元、票號TH0000000 之本票 1 紙做為債權證明文件。
㈤系爭房地於102 年9 月17日由訴外人之林正桓得標買受，本 院於系爭執行事件所製作102 年10月4 日之分配表，將被告 莊梅蘭之執行費4,000 元列於次序6 、第二順位抵押權50萬 元列於次序8 ，均優先分配受償，原告之300 萬元借款普通 債權列於次序9 。
五、爭執事項（本院卷第38頁反面）：
被告莊梅蘭與鍾仁鴻二人間是否有50萬元消費借貸債權存在 ？
六、得心證之理由：
㈠稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務 而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法 第474 條定有明文。按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟 標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之 債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權 不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分 配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責，最高 法院101 年度臺上字第904 號判決意旨、100 年度臺上字第 1834號判決意旨可資參照。本件原告既以被告莊梅蘭參與分 配之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在為異議理由， 本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分 配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債 權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存 在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，則依舉證責 任分配法則，自應由主張該債權存在之被告莊梅蘭與鍾仁鴻 負舉證責任。查：被告二人就渠等間買賣價金為300 萬元， 因被告鍾仁鴻僅貸得250 萬元，故尚有50萬元消費借貸債權 之事實，業據提出兩造不爭執事項㈣之本票為憑，且鍾仁鴻 以系爭房地向土地銀行貸款，僅獲核貸250 萬元之事實，經 本院依職權調取102 年度司執字第3271號清償債務強制執行 事件核閱無訛；再參系爭房地確由被告莊梅蘭之訴訟代理人 廖銘裕與高秀雲於96年1 月23日經由拍賣共同取得所有權登 記，復於96年4 月24日以買賣為原因移轉所有權登記予高秀 雲，再於97年4 月16日以買賣為原因移轉所有權登記予鍾仁 鴻，有系爭房地異動索引表在卷可考（本院卷第40頁正面至 第45頁正面），此與莊梅蘭所稱先由兩個人取得所有權登記 名義，再轉賣予第三人即鍾仁鴻相符。且系爭房地於本院第
2 次拍賣，確由訴外人林正桓以總價306 萬2,000 元拍定等 情，經本院依職權調取查核屬實，此與渠等稱以300 萬元作 為系爭房地之價格，亦甚接近，況買賣系爭房地之債權契約 ，不以訂定書面為必要。再莊梅蘭稱其全權委由廖銘裕處理 ，與鍾仁鴻稱由其兄和廖銘裕洽談，僅知道積欠莊梅蘭50萬 元餘款等語，堪認鐘仁鴻與莊梅蘭間分經鍾仁鴻之兄和廖銘 裕之代理，達成以其積欠莊梅蘭之買賣價金餘款作為消費借 貸標的之意思表示合致，且以該50萬元為標的而成立消費借 貸關係，並由鍾仁鴻開立兩造不爭執事項㈣之同金額之本票 1 紙作為擔保。
㈡稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔 保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限 額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一 定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第 881 條之1 第1、2項定有明文。再查：系爭最高限額抵押權 之設定契約，其擔保之債權種類及範圍係「擔保債務人對抵 押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押 權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據 、保證」等情，此有雲林縣斗六地政事務所102 年12月16日 斗地一字第0000000000號函檢送之系爭最高限額抵押權設定 相關文件在卷可參（本院卷第22頁正面至第30頁正面），足 徵系爭最高限額抵押權所擔保之債權亦包括被告鍾仁鴻於設 定系爭最高限額抵押權前與莊梅蘭所發生之借款及票據等債 務，並不以設定系爭最高限額抵押權後方發生之債務為限， 被告莊梅蘭對鍾仁鴻存有50萬元債權，業經認定如前，且由 鍾仁鴻簽發兩造不爭執事項㈣之同金額之本票一只作為擔保 ，從而該50萬元之債權，係屬最高限額抵押權擔保之範圍， 堪予認定，原告以設定最高限額抵押權與消費借貸關係成立 相距3 個多月，主張渠等間消費借貸關係屬虛偽，即難認可 採。
七、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保被告莊梅蘭對鍾仁鴻 之50萬元債權堪信為真，從而，原告提起本件分配表異議之 訴，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
民事第一庭 審判長 法 官 黃一馨
法 官 蔣得忠
法 官 何佳蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 顏錦清
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