臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度訴字第703號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳嘉德
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第6015號），本院判決如下：
主 文
陳嘉德犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起肆個月以內，向公庫支付新臺幣拾萬元；及於本判決確定之日起壹年以內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務；扣案如附表三編號1 、7 、8 、9 所示之物均沒收；未扣案之不詳廠牌黑色行動電話壹支（含搭配使用之○○○○○○○○○○號行動電話門號SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳嘉德明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）及「3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮」（俗稱及下稱「咖啡」）均係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定所管制之第三級毒品 ，不得販賣及持有純質淨重20公克以上，竟基於販賣第三級 毒品以營利之各別犯意，先於民國101 年6 月間某日，以愷 他命每包（毛重約3.5 公克）新臺幣（下同）1,100 元、「 咖啡」每包300 元之價格，1 次購入數量不詳之愷他命（含 扣案如附表三編號1 所示之愷他命79包、編號7 所示之愷他 命80包）及扣案如附表三編號8 所示之「咖啡」43包後，持 用其所有不詳廠牌之黑色行動電話1 支（搭配使用其所有之 0000000000號行動電話門號SIM 卡1 張）作為販毒之聯絡工 具，欲伺機以愷他命每包（毛重3.5 公克）1,500 元、「咖 啡」每包800 元之價格販售，而分別為下列行為： ㈠林小元於101 年8 月13日19時1 分許，以0000000000號行動 電話門號，撥打陳嘉德所持用之上開門號與其聯絡，並相約 在雲林縣斗六市中山路圓環旁見面，於同日稍後，即由陳嘉 德在上開地點，以1,000 元之價格販賣愷他命2 包予林小元 ，雙方一手交錢、一手交貨而完成交易（即起訴書附表編號 1 部分）。
㈡王嘉淇於同年8 月17日2 時54分許，以0000000000號行動電 話門號，撥打陳嘉德所持用之上開門號與其聯絡，並相約在
雲林縣斗六市○○街00號2 樓王嘉淇住處樓下路邊見面（通 話內容如附表二編號1 所示），於同日稍後，即由陳嘉德在 上開地點，以1,500 元（起訴書誤載為500 元，業經檢察官 當庭更正）之價格販賣愷他命1 包予王嘉淇，雙方一手交錢 、一手交貨而完成交易（即起訴書附表編號9 部分）。 ㈢林永騰於同年8 月18日11時44分許，以0000000000號行動電 話門號，撥打陳嘉德所持用之上開門號與其聯絡，並相約在 雲林縣斗六市鎮東路斗六國小前見面（通話內容如附表二編 號2 所示），於同日稍後，即由陳嘉德在上開地點，以1,50 0 元之價格販賣愷他命1 包予林永騰，雙方一手交錢、一手 交貨而完成交易（即起訴書附表編號4 部分）。 ㈣李意萱於同年8 月18日12時25分、13時7 分許，以00000000 00號行動電話門號，撥打陳嘉德所持用之上開門號與其聯絡 ，並相約在雲林縣古坑鄉新光國小門口見面（通話內容如附 表二編號3 所示），於同日稍後，即由陳嘉德在上開地點， 以500 元之價格販賣愷他命1 包予李意萱，雙方一手交錢、 一手交貨而完成交易（即起訴書附表編號2 部分）。 ㈤林永騰於同年8 月19日9 時56分許，以0000000000號行動電 話門號，撥打陳嘉德所持用之上開門號與其聯絡，並相約在 雲林縣斗六市鎮東路斗六國小前見面（通話內容如附表二編 號4 所示），於同日稍後，即由陳嘉德在上開地點，以1,50 0 元之價格販賣愷他命1 包予林永騰，雙方一手交錢、一手 交貨而完成交易（即起訴書附表編號5 部分）。 ㈥林永騰於同年8 月19日23時31分許，以0000000000號行動電 話門號，撥打陳嘉德所持用之上開門號與其聯絡，並相約在 雲林縣斗六市鎮東路斗六國小前見面（通話內容如附表二編 號5 所示），於同日稍後，即由陳嘉德在上開地點，以1,50 0 元之價格販賣愷他命1 包予林永騰，雙方一手交錢、一手 交貨而完成交易（即起訴書附表編號6 部分）。 ㈦江慧怡於同年8 月20日2 時46分、3 時11分許，以00000000 00號行動電話門號，與陳嘉德所持用之上開門號聯絡，並相 約在雲林縣斗六市○○路000 巷00弄0 號汪慧怡住處外見面 （通話內容如附表二編號6 所示），於同日稍後，即由陳嘉 德在上開地點，以1,500 元之價格販賣愷他命1 包予江慧怡 ，雙方一手交錢、一手交貨而完成交易（即起訴書附表編號 8 部分） 。
㈧蘇信華於同年8 月21日6 時28分許，以0000000000號行動電 話門號，撥打陳嘉德所持用之上開門號與其聯絡，並相約在 雲林縣斗六市大學路上全買大賣場右前方之7-11便利商店見 面（通話內容如附表二編號7 所示），於同日稍後，即由陳
嘉德在上開地點，以500 元之價格販賣愷他命1 包予蘇信華 ，雙方一手交錢、一手交貨而完成交易（即起訴書附表編號 7 部分） 。
㈨張鎮岳與其妻李意萱欲共同向陳嘉德購買愷他命，而由張鎮 岳於同年8 月22日15時20分許，以0000000000號行動電話門 號，撥打陳嘉德所持用之上開門號與其聯絡，並相約在雲林 縣古坑鄉東和國小前見面（通話內容如附表二編號8 ①所示 ），張鎮岳即開車搭載李意萱前往，於同日15時49分許，張 鎮岳、李意萱再以同上門號去電陳嘉德，告知其等停車於同 鄉東和村省錢超市前方而變更會面地點（通話內容如附表二 編號8 ②所示），嗣於同日15時57分許，陳嘉德抵達該超市 前方，由李意萱下車購買供施用愷他命所用之香菸，並與陳 嘉德進行交易，張鎮岳則在車上以同上門號去電陳嘉德詢問 其與李意萱交易情形（通話內容如附表二編號8 ③所示）， 其後由陳嘉德將愷他命1 包交付李意萱，並向其收取500 元 之價金，陳嘉德即以此方式販賣愷他命予張鎮岳、李意萱（ 即起訴書附表編號3 部分）。
二、嗣因林小元於前揭時地向陳嘉德購得愷他命（即上開之㈠ 部分）後，立即在其所駕駛之車號00-0000 號自用小客車上 吸食，隨後於101 年8 月13日19時50分許，駕車行經雲林縣 斗六市西平路與中山路口時，因意識不清而撞擊其他車輛肇 事，經警前往處理上開交通事故時，在林小元所駕駛之車輛 上查獲愷他命2 包（毛重1 公克及0.41公克）。再經警依林 小元之供述，對陳嘉德所持用之上開門號，依法院所核發之 通訊監察書實施監聽後，循線於同年8 月31日12時許，在雲 林縣斗六市明德北路2 段棒球場前方，拘提陳嘉德到案，並 經陳嘉德同意而搜索其所駕駛之車號00-0000 號自用小客車 ，在車內扣得如附表三編號1 所示各次販賣所餘之愷他命79 包，及編號2 至6 所示之物（均與本案無關）；陳嘉德再於 同日14時55分許，主動帶警方至其位於雲林縣斗六市○○路 000 號3 樓樓梯右轉右側第1 間套房之租屋處執行搜索，經 警在其內扣得如附表三編號9 所示密封罐2 個，內裝如附表 三編號7 所示各次販賣所餘之愷他命80包及編號8 所示未及 賣出之「咖啡」43包；陳嘉德復於同日15時20分許，主動帶 警方至其位於雲林縣斗六市○○○路00巷00號3 樓之2 之租 屋處執行搜索，經警在其內扣得如附表三編號9 所示陳嘉德 供己施用之愷他命1 包及吸食工具1 組，因而查獲上情。三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送暨 雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之說明）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，下述經本院 列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告陳 嘉德及辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第73頁反面 至第75頁反面、第112 頁反面），且經本院於審理時提示後 ，公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力 部分聲明異議，本院審酌該等被告以外之人於審判外陳述作 成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證 等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適 當，應認均有證據能力。
二、刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159 條至第159 條 之5 ），於條文係明文規定得為證據者（如第159 條之1 第 1 項），或條文已明定原則上為有證據能力，但當事人不爭 執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其 為有證據能力之必要（最高法院96年度臺上字第7337號判決 參照）。本判決所引其他傳聞證據，依上開說明，即無庸說 明其有證據能力之必要，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理中均坦白承認（他卷㈠第46至51頁、第54至56頁、偵卷第 60、61頁、第76至78頁、本院卷第69至77頁、第112 頁反面 、第121 頁至124 頁）；核與證人林小元於警詢（他卷㈠第 6 至9 頁、第10至12頁、偵卷第12至14頁）、證人王嘉淇於 警詢及偵訊（他卷㈠第148 至152 頁、第153 至155 頁）、 證人林永騰於警詢及偵訊（他卷㈠第118 至122 頁、第125 至127 頁）、證人李意萱於警詢及偵訊（他卷㈠第96至101 頁、第102 至104 頁）、證人江慧怡於警詢及偵訊（他卷㈠ 第139 至143 頁、第144 至146 頁）、證人蘇信華於警詢及 偵訊（他卷㈠第129 至132 頁、第135 至137 頁）、證人張 鎮岳於警詢及偵訊（他卷㈠第89至91頁、第92至94頁）中證 述向被告購買愷他命之情節均大致相符。又關於犯罪事實 之㈡部分交易金額，被告雖曾於偵訊中供稱係500 元，惟於
本院準備程序中已確認該次交易金額應為證人王嘉淇所稱之 1,500 元，故被告上開偵訊所述應係記憶錯誤，其於本院準 備程序中所述交易金額應為可採。此外，本案復有證人林小 元、王嘉淇、林永騰、李意萱、江慧怡、蘇信華、張鎮岳等 人之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份（偵卷第15頁、第150 至 151 頁、第120 至121 頁、第99至100 頁、第141 至142 頁 、第131 頁、第90頁反面至91頁）、被告與證人林小元於10 1 年8 月13日19時1 分通話紀錄畫面翻拍照片3 張（他卷㈠ 第13至14頁）、本院101 年聲監字第393 號通訊監察書及電 話附表（偵卷第63、64頁）、如附表二所示之通訊監察譯文 （他卷㈠第149 頁、第119 頁、第97頁、第120 頁、第140 頁、第130 頁、第90頁、第98頁）、0000000000號行動電話 門號之台灣大哥大資料查詢單1 紙（申請人：SANTOSO ，為 被告向他人購買之預付卡，本院卷第36頁）、搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表3 份（偵卷第17至34頁）、搜索現場照片 12張（偵卷第35至42頁）、臺灣雲林地方法院檢察署扣押物 品清單3 張（偵卷第47至49頁）、本院勘驗扣案物照片22張 （本院第78至92頁）附卷可稽；及如附表三編號1 、7 、8 所示之毒品、編號9 所示之犯罪工具扣案可證。 ㈡被告已於本院供承扣案如附表三編號1 、7 、8 所示之毒品 均係於本案查獲前2 個月即101 年6 月間某日1 次購入後欲 伺機販售，且已陸續售出犯罪事實之㈠至㈨部分所示之愷 他命等情（本院卷第72頁至第73頁反面、第123 頁）。而上 揭扣案毒品經送驗鑑定結果：⒈扣案如附表編號1 所示之毒 品79包（編號A1至A79 ），均呈第三級毒品愷他命陽性反應 ，驗前總毛重187.36公克（包裝袋總重23.09 公克），隨機 抽取編號A21 鑑定，淨重3.31公克，取0.13公克鑑定用罄， 餘3.18公克，純度約99% ，依據抽純度值，推估編號A1至A7 9 之驗前總純質淨重162.62公克；⒉扣案如附表三編號7 所 示之毒品80包（編號C1至C80 ），均呈第三級毒品愷他命陽 性反應，驗前總毛重186.62公克（包裝袋總重20.00 公克） ，隨機抽取編號C1鑑定，淨重3.29公克，取0.09公克鑑定用 罄，餘3.20公克，純度約99% ，依據抽純度值，推估編號C1 至C80 之驗前總純質淨重164.95公克；⒊扣案如附表三編號 8 所示之毒品43包（編號B1至B43 ），驗前總毛重637.70公 克（包裝袋總重110.51公克），隨機抽取編號B3鑑定，淨重 16.64 公克，取0.48公克鑑定用罄，餘16.16 公克，檢出第 三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分，並測得「3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」純度約1%，依據抽純度值，推估 編號B1至B43 均含「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」之驗前總
純質淨重5.27公克，此有內政部警政署刑事警察局101 年12 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（偵卷第54頁 ）。
㈢依證人林小元前揭證述，其於101 年8 月13日19時1 分與被 告通話後不久即向被告購得愷他命2 包，並立即在其所駕駛 之車輛上吸食，隨後於同日19時50分許，駕車行經雲林縣斗 六市西平路與中山路口時，因意識不清而撞擊其他車輛肇事 ，經警前往處理上開交通事故，並在其所駕駛之車輛上查獲 愷他命2 包（毛重1 公克及0.41公克），此與證人林小元與 被告於101 年8 月13日19時1 分通話紀錄畫面翻拍照片3 張 相吻合（他卷㈠第13至14頁），且證人林小元於同日經採尿 送驗結果，其尿液確呈愷他命及去甲基愷他命陽性反應，此 有證人林小元之尿液檢驗報告及尿液檢體採集送驗紀錄影本 各1 份在卷可憑（本院卷第41頁、第49頁），則以證人林小 元遭查獲持有愷他命之時間，與其和被告通話時間之密接， 及證人林小元上開尿液檢驗結果，已足以佐證被告確有犯罪 事實之㈠部分販賣愷他命之事實。
㈣觀諸如附表二所示通訊監察譯文，被告與購毒者間之對話內 容均甚簡短、倉促，並以「你有空嗎？來我家載我」、「過 來吃個飯啊」、「我腳踏車壞了，可以過來幫我修一下嗎」 、「有空嗎？我的車在這裡壞掉了，你可以來幫我看一下嗎 」、「我們現在把車推來這邊」、「我太太車子弄好了嗎」 等語作為其等相約會面真實目的之代號，且在確認被告之行 蹤後，即約定通話後雙方立即會面之地點，參以譯文中所提 及之會面地點均與被告所供述及證人王嘉淇、林永騰、李意 萱、江慧怡、蘇信華、張鎮岳等人所證述之交易毒品地點相 符，是被告與前揭證人通話內容雖未明確談及會面之目的係 為交易毒品，但綜合其等前後語意、交談情境及時機等情狀 ，核與現今毒品交易之實務現況中常見之買賣雙方約定見面 交易之方式相符，可認其等通話之目的確係為進行毒品交易 無誤。再佐以證人王嘉淇、林永騰、李意萱、江慧怡、蘇信 華、張鎮岳到案後均經採尿送驗，其中王嘉淇、林永騰、江 慧怡、蘇信華之尿液均呈愷他命及去甲基愷他命陽性反應， 另李意萱、張鎮岳之尿液亦呈愷他命陽性反應，此有渠等之 尿液檢驗報告及尿液檢體採集送驗紀錄影本各1 份在卷可佐 （本院卷第42頁至第47頁、第50頁至第51頁），足見渠等確 有施用愷他命之惡習，因而有向被告購買愷他命施用之需求 。勾稽以上，已足以佐證被告確有犯罪事實之㈡至㈨部分 販賣愷他命之事實。
㈤按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問， 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以 原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得 以轉讓罪論處。而販賣、轉讓第三級毒品或持有第三級毒品 純質淨重20公克以上，均為政府嚴予查緝之行為，且販賣第 三級毒品之刑責甚重，苟無利可圖，雙方亦無特殊交情存在 ，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。又毒品並無 公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每 次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準 ，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異 ，但其意圖營利之非法販賣行為則同一，是除非別有事證， 足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚 難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。查被告供稱前 揭購毒者均係經他人介紹認識而向其購買毒品乙情（本院卷 第124 頁），足見被告與前揭購毒者間並無特殊交情存在， 是倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險 ，而願販賣毒品予前揭購毒者之理，參以被告於本院準備程 序中亦供承其所購入毒品價格為愷他命每包（毛重約3.5 公 克）1,100 元、「咖啡」每包300 元，而所售出之愷他命價 格為每包（毛重3.5 公克）1,500 元，「咖啡」部分則欲以 每包800 元販售等語（本院卷第73頁），堪認被告前揭販賣 愷他命9 次之行為，均有從中賺取價差牟利，是被告客觀上 有販賣愷他命之行為，主觀上亦有營利之意圖，均堪認定。 ㈥綜上所述，本院依上開調查所得之證據綜合判斷，認被告所 為前揭任意性之自白均核與前揭各項補強證據相符，足認被 告之自白確與事實相符，應堪採為被告有罪之證據，本案事 證明確，被告前揭販賣愷他命共9 次等犯行，均堪以認定， 自應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠核被告犯罪事實之㈠至㈨部分所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告基於販賣之 意圖，1 次購入數量不詳之愷他命（含扣案如附表三編號1 所示之愷他命79包、編號7 所示之愷他命80包）及扣案如附 表三編號8 所示之「咖啡」43包等第三級毒品後，進而完成
犯罪事實之㈠至㈨部分販售愷他命之犯行，而由前揭扣案 販賣所餘如附表三編號1 、7 、8 所示之第三級毒品純質淨 重總計已達20公克以上（詳前揭毒品鑑定內容），可知被告 最初購入及各次販賣犯行前後所持有之第三級毒品純質淨重 均達20公克以上，則被告各次持有第三級毒品純質淨重20公 克以上之低度行為，應為其各次販賣第三級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。起訴書之犯罪事實欄雖未論及被告前 揭購入第三級毒品並進而持有之事實，惟證據清單欄中已提 及被告基於販賣第三級毒品以營利之犯意，而持有前揭毒品 之事實（起訴書第7 頁），且此部分與起訴並經論罪之各次 販賣愷他命犯行間有吸收關係存在，屬事實上一罪，自為起 訴效力所及，附此敘明。
㈡被告所犯上開9 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈢被告於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其所犯各罪之刑。 ㈣按犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，同條例第17條第 1 項規定減輕或免除其刑。查被告雖曾於101 年8 月31日警 詢中供出其毒品來源係向綽號「小奇」、「弟弟」之呂婉婷 所購得，呂婉婷使用0000000000號行動電話門號與其連絡販 毒細節，其最後1 次與呂婉婷交易時間為101 年8 月27日等 情，惟經雲林縣警察局虎尾分局於101 年9 月4 日調閱上開 行動電話門號基本資料，該門號於100 年10月14日停用，於 101 年8 月31日始申請啟用，另經行政院海岸巡防署海岸巡 防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊於102 年1 月9 日持 本院核發之搜索票至呂婉婷之戶籍處所實施搜索，均無緝獲 相關販毒證物，經製作呂婉婷調查筆錄，渠亦矢口否認有販 賣毒品予被告，且表示不認識被告，故目前尚無查獲呂婉婷 販賣毒品之情形，此有臺灣雲林地方法院檢察署102 年12月 17日雲檢惠勤101 偵6015字第31114 號函所檢附職務報告書 、職務報告、上開門號之遠傳電話使用者資料查詢單明細各 1 份存卷足憑（本院卷第52至57頁），是本案並未因被告供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，自無從適用毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定。
㈤刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同， 不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則（最高法院95年臺上字第788 號判決意旨參照 ）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57 條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會 議決議參照）。查被告前揭各次犯行於適用毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定後，其法定刑雖可減輕至2 年6 月以 上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，被告雖經查獲為數不少之愷他命及「咖啡」等第三 級毒品，但上開毒品均係1 次購入，且被告僅售出愷他命9 次，交易對象為7 人，交易金額僅有500 元、1,000 元或1, 500 元，各次所販賣之毒品數量及獲取之利益均甚微，全部 販賣所得亦僅10,000元，尚未造成毒品之大量流通，對社會 所生危害亦不若毒品中、大盤商重大，且被告遭查獲後即坦 承全部犯行，並帶同警方前往租屋處執行搜索，極力配合檢 警偵辦追查，犯後態度良好，佐以被告行為時年僅23歲，學 歷為高職畢業，年輕識淺，並無任何前科紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查，其於本院供稱：於99年1 月 28日工作時遭機器壓傷手部，經開刀後，仍遺留手部不靈活 、無法出力之後遺症，以致沒有力氣工作，當時在家庭狀況 及心情均不佳之情形下，一開始自己先吸食愷他命，後來因 為沒有錢，就多進一些來販賣等語（本院卷第123 頁反面至 第124 頁），另辯護人亦稱：被告母親及弟弟均患有憂鬱症 ，其祖母及舅舅均有身心障礙，亦有賴被告家庭照顧，被告 家中並有貸款需償還，以致被告家庭經濟困難（本院卷第12 4 頁反面至第125 頁），且有被告之國立臺灣大學醫學院附 設醫院雲林分院急診病歷、診斷證明書（經診斷為左肘撕裂 傷、左前臂腔室症候群）、被告母親、弟弟、祖母之診斷證 明書、被告弟弟之病歷、被告祖母、舅舅之身心障礙手冊、 被告祖母之私立玉妹紀念護理之家入住證明、戶口名簿、合 作金庫商業銀行房屋擔保借款繳息清單等件在卷可參（本院 卷第127 頁至第151 頁、第154 頁至155 頁），足見被告確 實在家庭狀況不佳及個人遭逢意外事故之雙重影響下，誤入 歧途，以致觸犯重法，經審酌以上各情，倘就被告各次犯行
論以上開法定最低本刑有期徒刑2 年6 月，猶嫌過重，難謂 符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般人之同情 ，顯有可值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，均酌量減輕 其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈥本院考量前情，並審酌被告販賣毒品之行為，不僅增加毒品 在社會流通之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自 拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪， 殊不可取，惟念其犯後自始坦承犯罪，參以被告於本院供稱 ：目前在六輕工業區從事粗工，日薪1,000 元，已無施用毒 品，也有開導朋友，讓他們不要跟我一樣踏上這條路等語， 並有員工職務證明書在卷可佐（本院卷第153 頁），足見被 告已目前有正當工作，並決心遠離毒品，暨其各次犯行交易 金額，兼衡刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加 原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依其 所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等一切情狀， 分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑。 ㈦被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚佳，其因一時思慮 不周而誤觸本案，犯後已坦白認錯，深具悔意，經此偵、審 程序，當能知所警惕，信無再犯之虞，若令其入監服刑，以 其年齡與智識程度，可能在達到懲戒或教化效果前，即在監 獄大染缸中沾染惡習，出監後甚至自暴自棄，每況愈下，更 難以融入社會，回歸家庭；反之，若被告有心改過，在監獄 外，藉由緩刑及保護管束制度之督促與教誨，讓其脫離以往 生活環境，重新做人，其因而矯治、重獲新生之機率可能較 大，故本院認為被告所受前揭宣告刑均以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年，併依 同條第2 項第4 款、第5 款之規定，命被告應於本判決確定 之日起4 個月以內，向公庫支付10萬元，及應於本判決確定 之日起1 年以內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，再依刑法第93條第1 項第2 款諭知於緩刑 期間內付保護管束，期能使被告徹底悔過，並培養正確法治 觀念，以兼顧對其之警示及更生。
㈧按毒品危害防制條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯 罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本 身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無
特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院刑事判決96年度臺上字第6867號 判決意旨參照）。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣 後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合 處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品 ，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得 於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或銷燬）（最高法院100 年 度臺上字第5655號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例 第19條第1 項前段規定，係採義務沒收主義，惟該條文並未 特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3 項前段 ，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99 年度臺上字第3468號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條 例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條 所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收 即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須 沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或 「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其 他財產與現行貨幣而言；如不能沒收之沒收標的為金錢時， 因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可， 不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議 決議參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯 販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收 主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多 少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立 法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。 經查：
⒈扣案如附表三編號1 、7 、8 所示之第三級毒品，均係被告 1 次購入後用以完成前揭各次販賣愷他命犯行後所餘之第三 級毒品，因被告各次所為已成立販賣第三級毒品罪，則依前 揭說明，扣案如附表三編號1 、7 、8 所示之第三級毒品即 屬不受法律保護之違禁物，且上開多次販賣後所餘之第三級 毒品僅能於被告所犯最後一次之販賣第三級毒品罪即犯罪事 實之㈨部分犯行項下宣告沒收；而盛裝上開毒品之包裝袋 ，於物理外觀上與毒品附合而難予析離，如強予析離至完全 無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯 無實益，是依社會一般通念，堪認已與查獲之毒品結合成為
一體而無從強加析離，是前揭毒品及其包裝袋均應依刑法第 38條第1 項第1 款之規定，於被告所犯犯罪事實之㈨部分 販賣第三級毒品罪項下宣告沒收。至取樣化驗部分，既已驗 畢用罄而滅失，自無庸宣告沒收。
⒉被告各次販賣第三級毒品之所得，雖均未扣案，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯各罪之主 文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。
⒊被告持以為本案各次犯行之不詳廠牌黑色行動電話1 支（搭 配使用0000000000號行動電話門號SIM 卡1 張），為被告所 有之物，業據其於本院供承在卷（本院卷第71頁），雖未扣 案，惟無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，於被告所犯各罪主文項下均諭知沒收，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒋扣案如附表三編號9 所示之密封罐2 個，係被告所有用以盛 裝本案所販賣之第三級毒品所用之物，亦據被告於本院供承 在卷（本院卷第71頁反面至第72頁），為被告所有供本案各 次犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，於被告所犯各罪主文項下均諭知沒收。
⒌扣案如附表三編號2 所示之帳冊1 本，被告否認係供本案販 賣毒品所用之物（本院卷第71頁反面），觀其內容亦無從認 定與本案各次犯行有關，此有帳冊影本16頁在卷可查（本院 卷第93至100 頁反面）；扣案如附表三編號3 至6 所示行動 電話各1 張及所搭配使用之SIM 卡各1 張，被告否認有供本 案販賣毒品所用（本院卷第71頁至反面），本院亦查無證據 足認與本案犯行有關；扣案如附表三編號10所示之愷他命1 包及編號11所示之吸食工具1 組，被告供稱係供己施用之毒 品與器具（本院卷第72頁、第73頁、第123 頁），本院復查 無證據足認與本案犯行有關，故扣案如附表三編號2 至6 、 10、11所示之物，均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款、第9 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳靜宜到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 王雅苑
法 官 鍾世芬
法 官 張淵森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李松坤
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬───────┬────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │ 宣告刑之內容 │
├──┼─────┼───────┼────────────────┤
│ 1 │犯罪事實│毒品危害防制條│處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表三│
│ │之㈠所載販│例第4 條第3 項│編號9 所示之物均沒收；未扣案之不│
│ │賣愷他命予│之販賣第三級毒│詳廠牌黑色行動電話壹支（含搭配使│
│ │林小元之事│品罪 │用之○○○○○○○○○○號行動電│
│ │實 │ │話門號SIM 卡壹張）沒收之，如全部│