臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第206號
原 告 臺南市六甲區農會
法定代理人 陳賜福
訴訟代理人 曾增銘律師
訴訟代理人 朱正聲律師
被 告 黃春吉
被 告 黃林阿梅
被 告 黃素貞
上 列三人
訴訟代理人 黃厚誠律師
訴訟代理人 蔡宜均律師
訴訟代理人 伍安泰律師
被 告 陳季枝
訴訟代理人 侯清治律師
上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，經本院於民
國103年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣87,590元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利 益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位 有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去 之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開 要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認 者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有43年 台上字第1031號判例足資參照，31年上字第3165號判例亦同 此意旨。查原告主張其對被告黃春吉有保證債務新台幣（下 同）900萬元之債權，先後於民國92年12月11日、94年7月25 日聲請本院強制執行，分別受償1,665,660元、1,911,540元 後，被告黃春吉為避免再遭原告強制執行，竟於93年3月19 日與其女即被告黃素貞通謀，將其所有臺南市○○區○○段 0000○0000地號土地（下稱系爭1714、1715地號土地）設定 債權額600萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）；復 於95年4月3日與被告陳季枝通謀，而將其所有臺南市○○區 ○○段0000○0000地號土地（下稱系爭1716、1717地號土地 ），於95年4月14日移轉登記予被告陳季枝，為被告黃春吉 、黃素貞、陳季枝所否認，則兩造關於上開抵押權設定、不 動產買賣契約存否已生爭執，且上開不動產買賣關係以及抵
押權是否存在關乎原告對於臺南市○○區○○段0000○0000 ○0000○0000地號土地（下稱系爭四筆土地）是否有強制執 行取償之權利，原告因而有法律上地位有不安之狀態存在， 而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告自有即受 確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合，應予 准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣訴外人陳榮宗於民國89年7月29日向原告借款，並邀同 被告黃春吉暨訴外人陳武勝、陳榮評等二人擔任連帶保證 人，其自90年1月間起違約逾期，經原告取得本院90年度 促字第23330號支付命令並以之為執行名義聲請強制執行 後仍不足清償，歷次執行之受償情形如下：⒈本院92年度 執字第7040號執行結果：於92年12月11日受償1,665,660 元（其中67,454元為執行費用）。⒉本院94年度執字第 10970號執行結果：於94年7月25日受償1,911,540元。惟 原告於近日發現被告黃春吉有脫產情形，其先於93年3月 19日與其女即被告黃素貞通謀，將臺南市○○區○○段 0000○0000地號土地及同段1716、1717地號土地設定債權 額600萬元之最高限額抵押權；復於94年1月27日將系爭 1714、1715地號土地贈與其配偶即被告黃林阿梅；嗣後， 更以虛作買賣方式，將系爭1716、1717地號土地於95年4 月14日過戶予被告陳季枝。
（二）就訴之聲明一言之，原告於102年2月23日調閱1714、1715 地號土地之異動索引時，始知悉有撤銷原因，故得以行使 撤銷權：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。復按民法第二 百四十五條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原 因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。 依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過十年始行消 滅，至上述一年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能 起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而 言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；在有 償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益 人亦知其情事時起算。倘債權人僅知悉債務人有為有償行 為或無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權， 或有償行為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之 事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因一年間不行 使而消滅（最高法院100年台上字第1058號判決要旨參照
）。
⒉原告於102年2月23日調閱本件系爭土地之異動索引時，始 發現被告黃春吉將系爭1714、1715地號土地所有權以「贈 與」為原因移轉予被告黃林阿梅。即於此時點，原告始知 悉被告間所為係「無償行為」，且因該「無償之贈與行為 」有害及債權。
⒊被告黃春吉積欠原告借款，雖經強制執行，仍不足償付原 告債權，足證其確已陷入資力不足之境，然其竟將系爭 1714、1715地號土地無償贈與被告黃林阿梅，已屬有害及 債權，原告又於102年2月23日始查知上情，故原告之撤銷 權仍得行使之。
⒋被告聲請調閱黃林阿梅之種稻申報書，並無法證明原告早 已知悉構成行使撤銷權要件之各事由。依該申報書觀之， 並無任何土地異動或設定他項權利之記載欄位。復就該耕 地所有權是否曾經移轉、抑或是否設定有他項權利並非查 核項目，自無查核之義務；原告自無法從該申報資料中獲 知被告黃春吉與被告黃林阿梅於94年間曾以「贈與」為原 因移轉系爭1714、1715地號土地所有權之事實，併此敘明 之。
（三）就訴之聲明二之先位聲明，被告黃春吉與被告黃素貞間之 最高限額抵押權所擔保之債權不存在，被告黃素貞應將該 抵押權設定登記予以塗銷；就訴之聲明三之先位聲明，被 告黃春吉與被告陳季枝間買賣及所有權移轉之法律關係不 存在。如被告黃春吉、黃素貞、陳季枝間仍執詞為相反之 抗辯，應由被告等就其等間之之法律關係存在舉證： ⒈按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益， 係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去 之者而言……（最高法院42台上1031號判例參照）。本件 被告黃春吉為避債目的，將系爭四筆土地設定債權額600 萬元之最高限額抵押權予被告黃素貞在前，將系爭1716、 1717地號土地以虛偽買賣方式移轉予被告陳季枝在後，致 原告債權未能全部受償，故原告就本件自有確認利益無疑 ；復按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係 存在時，應由被告負舉證責任，如被告不能立證或其提出 之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行 立證（最高法院19年上字第385號判例、42年台上字第170 號判例參照）。故消極確認之訴，應由被告就其等間法律 關係之存在負舉證責任。
⒉被告黃春吉與被告黃素貞間：
⑴按…金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示 借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用 人，始生效力。又交付金錢之原因甚多，金錢之交付並 不當然成立消費借貸契約。故當事人主張金錢消費借貸 契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事 實，負舉證責任，其僅證明金錢之交付，未證明借貸意 思表示合致者，仍不能認金錢借貸契約存在。…（最高 法院102年台上字第697號民事判決參照）。 ⑵依被告黃春吉等3人所提出之被證1儲金簿觀之，其等主 張之數筆款項均係現金存款，則是否為被告黃素貞所存 入即有疑義；又該儲金簿之戶名係被告黃林阿梅，並非 被告黃春吉，被告黃春吉與黃林阿梅雖為夫妻，但仍各 具獨立人格，縱被告黃素貞真有匯入款項，亦與被告黃 春吉無涉。換言之，被告黃春吉與被告黃素貞間仍無債 權債務關係存在。
⑶退步言之，縱認被告黃春吉係借用其妻黃林阿梅之帳戶 ，而被告黃素貞確實有存入款項，仍無法證明被告黃春 吉與被告黃素貞間有借貸事實存在：
①被告間至今未能證明黃素貞有借款予被告黃春吉之事 實，被告黃素貞之配偶王進隆於102年11月12日辯論 期日到庭亦無法證實93年12月30日後被告黃素貞有借 款予被告黃春吉之事實，合先敘明之。
②縱被告黃素貞確實有存入款項，然依上開最高法院民 事判決見解，認金錢之交付並不當然成立消費借貸契 約。故被告等主張金錢消費借貸契約存在，仍應就借 貸意思表示合致負舉證責任。
③再者，被告等主張被告黃素貞交付予被告黃春吉夫妻 之金錢，係作為該二人之生活費用及供被告黃春吉償 還積欠債務之用。然依被告所主張93年12月30日存款 360,000元及3,280,000元、94年3月29日存款900,000 元、94年5月30日存款200,000元，計有4,740,000元 ，如該等款項係作為償還債務之用，應即提領清償他 人債務，惟上開三日期後數日均無相對應金額之提領 事實，直至94年6月21日該帳戶餘額仍有2,179,086元 （詳見被證1），則所謂償還積欠債務之說顯然不實 ，該等款項或許僅係被告黃素貞基於親情關係交付金 錢予被告黃春吉夫妻作為生活費用之單純贈與。 ④末者，若被告等主張為真，黃素貞確實借款數百萬元 予被告黃春吉，而被告黃春吉又為確保被告黃素貞之 債權，何不將土地所有權直接移轉予黃素貞抵債即可
，何須設定最高限額抵押權。
⑷原告於92年12月21日經強制執行程序自被告黃春吉之財 產受償部分債權，被告黃春吉旋即於93年3月19日將系 爭四筆土地設定最高限額抵押權予其女兒黃素貞，被告 間顯然係為避債，減低土地之交易價值，使原告之債權 難以受償而為，則該抵押權所擔保之債權並不存在，被 告黃素貞應將該設定登記予以塗銷。如被告二人間抗辯 抵押權擔保之債權存在，應由其等就債權存在之事實負 舉證之責。
⒊被告黃春吉與被告陳季枝間：
⑴依臺南市麻豆地政事務所102年8月23日函復本院所附之 95年南麻字第029540號登記申請書及其附件內容觀之， 其中土地買賣所有權移轉契約書明載買賣價款總金額為 3,590,400元。
⑵惟依被告陳季枝所提出之證物2支票觀之，有以下不合 理之處：①支票票款為512萬元，與契約書約定之總價 3,590,400元不符。②該支票之受款人為被告黃素貞， 並非系爭土地之出賣人即被告黃春吉。③該支票之發票 日為95年4月18日，而系爭土地係於同年月14日即為所 有權移轉登記，與一般交易習慣不符。一般買賣土地之 交易習慣，出賣人為確保價金之收取，若非於土地所有 權移轉前即收取部分價金，否則即要求買受人提供擔保 。然本件竟於土地所有權移轉後始給付價金，與交易習 慣不符。
⑶被告黃春吉等3人於102年10月1日庭呈之答辯狀主張臺 南市○○區○○段0000○0000地號土地移轉前被告黃春 吉與被告陳季枝並不認識，卻於土地移轉登記前未收受 任何價金亦未要求被告陳季枝提供擔保，此等交易模式 與一般交易習慣不符，況且斯時被告黃春吉資力已有不 足，卻未為任何保全價金債權之行為，則該土地買賣與 所有權移轉之行為是否為真即有疑義。
⑷證人即當初承辦本件移轉登記之地政士姜承穎於102 年 11月12日言詞辯論期日到庭證稱：「（法官問：簽約時 ，除公契外，有無私契？）有，簽了兩份。」然被告間 於歷次書狀中均未提及有私契存在。證人姜承穎以辦理 不動產移轉設定登記為專業，尚能於無數承辦案件中記 得7年前所承辦案件當中之資料，被告等如土地買賣屬 實，亦僅此一交易，當初所附文件應更知之甚詳，且該 私契係對其等有利之證據，竟均未提出，被告黃春吉等 3人甚至主張「…雖95年間是否有簽訂買賣契約，時隔
已久，已不復查…」等語，顯有可疑。且被告陳季枝既 能提出所謂當初當作價金交付之支票影本，更無理由不 提出私契以為證明。故被告等之主張仍無法證明其等買 賣為真。
⑸被告間既無法證明買賣為真，即應認被告黃春吉與被告 陳季枝間買賣及所有權移轉之法律關係不存在。 ⑹綜上，該票款顯然並非本件系爭土地之買賣價金。故被 告黃春吉與被告陳季枝間所為之買賣與移轉所有權之行 為，顯然係為避債而為通謀虛偽意思表示，應屬無效。 且如被告間仍欲主張買賣關係存在，自應由其等負舉證 之責。
（四）縱本院認原告訴之聲明二暨訴之聲明三之先位聲明為無理 由，原告仍得主張訴之聲明二暨訴之聲明三之備位聲明撤 銷被告間之詐害債權行為：
⒈按民法第244條規定：「債務人所為之有償行為，於行為 時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知 其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之（第2項）。債 權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請 命受益人或轉得人回復原狀。（第4項）」。
⒉被告黃春吉與被告黃素貞間：
⑴被告間為父女關係。
⑵退步言之，縱依被告等之訴訟代理人所稱，95年清償 512萬元，目前尚有200餘萬元未清償。然雙方約定之最 高限額抵押權於95年時僅塗銷1716、1717地號土地， 1714、1715地號土地則未塗銷、擔保金額亦未變更，顯 屬可疑；又該抵押權於96年12月30日屆期後迄今已逾6 年竟未實行。可知當初設定該抵押權時，被告雙方均明 知被告黃春吉資力有所不足清償債務，故設定該抵押權 以減低土地交易價值達到避債之目的，原告自得依法訴 請撤銷之。
⒊被告黃春吉與被告陳季枝間：
⑴退步言之，縱本院認被告間有資金往來。然被告間堅稱 互不認識，竟於土地所有權移轉後始給付價金，與交易 習慣不符，且價金以支票直接給付予被告黃素貞，均足 以證明被告間顯然有協助被告黃春吉避債之目的而為上 開行為，故此部分原告亦得依法訴請撤銷之。
⑵原告於102年2月23日調閱本件系爭土地之異動索引時， 始發現被告黃春吉將1716、1717地號土地所有權以「買 賣」為原因移轉予被告陳季枝。即於此時點，原告始知 悉被告間所為係「有償行為」，且因該「有償之買賣行
為」有害及債權。故原告之撤銷權仍得行使之。原告雖 曾於99年10月29日及同年11月12日調閱土地登記謄本， 然其目的係為查核被告陳季枝之貸款申請是否符合要件 ，且自土地登記謄本上並無法查知該土地之歷次移轉資 料，故此時原告尚未知悉構成行使撤銷權要件之各事由 。況如借款人向原告申請貸款提出自有土地作為擔保時 ，原告均須查核該等土地之歷次移轉過程，以確認該等 土地移轉原因及是否與原告之其他債務人有所關聯始決 定貸款與否，豈非加諸原告無窮無盡之查核責任，且依 此除斥期間起算點規定為「移轉時」即可，何須另定原 告主觀上「知悉」之要件。故被告等之主張非但影響正 常之經濟活動，且於此情形，民法第245條規定原告主 觀上知悉構成行使撤銷權要件之各事由時起算一年之除 斥期間將形同具文。則原告仍得主張撤銷被告間之詐害 債權行為。
（五）並聲明：
⒈被告黃春吉與被告黃林阿梅間就坐落臺南市○○區○○段 0000○0000地號、權利範圍分別為全部之土地，於94年1 月27日所為贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為應予 撤銷，暨被告黃林阿梅應將94年2月22日以贈與為原因， 在臺南市麻豆地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷 。
⒉就臺南市○○區○○段0000○0000地號土地設定系爭抵押 權部分：
⑴先位聲明：
確認被告黃春吉與被告黃素貞間就坐落於臺南市○○區 ○○段0000○0000地號、權利範圍分別為全部之土地， 於93 年3月19日所登記，擔保債權額600萬元之最高限 額抵押權所擔保之債權不存在；被告黃素貞應將前開抵 押權設定登記予以塗銷。
⑵備位聲明：
被告黃春吉與被告黃素貞間就坐落臺南市○○區○○段 0000○0000地號、權利範圍分別為全部之土地，於93年 3月19日所為最高限額抵押權之設定行為應予撤銷，被 告黃素貞應將前開抵押權設定登記予以塗銷。
⒊就臺南市○○區○○段0000○0000地號土地所有權移轉登 記部分：
⑴先位聲明：
確認被告黃春吉與被告陳季枝間就坐落臺南市○○區○ ○段0000○0000地號、權利範圍分別為全部之土地，於
95年4月3日之買賣及所有權移轉之法律關係不存在，暨 被告陳季枝應將95年4月14日在臺南市麻豆地政事務所 所為移轉所有權之登記予以塗銷。
⑵備位聲明：
被告黃春吉與被告陳季枝間就坐落臺南市○○區○○段 0000○0000地號、權利範圍分別為全部之土地，於95年 4月3日所為買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為應 予撤銷，暨被告陳季枝應將95年4月14日在臺南市麻豆 地政事務所所為移轉所有權之登記予以塗銷。
⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告黃春吉、黃林阿梅、黃素貞則以：
（一）原告曾就被告黃春吉財產兩度強制執行受償，其早於95年 辦理公糧收購時，即知悉被告黃春吉與黃林阿梅間移轉土 地所有權行為有害及債權，依民法第245條規定，不得行 使撤銷權。原告訴之聲明第一項，並無理由。
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損 害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為 限，債權人得聲請法院撤銷之；前條撤銷權，自債權人知 有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十 年而消滅。民法第244條第1項、第2項及第245條分有明文 。又按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規 定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。 該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。 此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院 亦應先為調查認定，以為判斷之依據。最高法院85年台上 字第1941號判例參照。
⒉「農戶繳售公糧稻穀應辦理申報……有關編造收購稻穀清 冊及價款轉帳等工作，由當地鄉（鎮、市、區、地區）農 會負責辦理。……」、「公糧收購業務申報作業應注意事 項：（二）……申報內容包含農戶之姓名、國民身分證統 一編號、……、耕地坐落……。（三）農戶辦理申報應填 具申報書。非首次申報者，得由農會利用農糧資訊網路系 統列印申報書及農戶耕地等資料，經農戶確認與實際種稻 情形無誤，於申報書上簽名或蓋章，免另填申報書。…… 」行政院農業委員會收購公糧稻穀作業要點第3點及第4點 分有明文。原告曾於92年2月24日查封被告黃春吉所有171 4、1715、1716、1717地號土地，並就被告黃春吉財產於 92年12月11日及94年7月25日兩度強制執行仍不足以受償 。原告嗣於95年、96年、97年、98年及100年持續多次受
理被告黃林阿梅申報公糧稻穀收購，由該申報書記載「耕 地坐落：六甲鄉中社段1714、1715地號」、「所有權人： 黃林阿梅」，可證原告顯已知悉系爭1714、1715地號土地 所有權人已變更為被告黃林阿梅，被告黃春吉移轉土地所 有權之行為害及原告之債權，有撤銷之原因，則原告102 年7月26日起訴時，知悉被告黃春吉將系爭1714、1715地 號土地移轉登記予被告黃林阿梅之行為已逾1年，依民法 第245條規定，不得行使撤銷權。
⒊又原告主張102年2月23日調閱系爭1714、1715地號土地異 動索引，始發現被告黃春吉將土地所有權以「贈與」為原 因移轉予被告黃林阿梅，於此時點始知悉被告間所為係無 償行為，且因該無償之贈與行為有害及債權，故原告之撤 銷權仍得行使云云。惟民法第245條規定係課以債權人失 權之效果，是以於債權人知悉債務人之有償或無償行為之 「有害及債權之事實」，即應起算撤銷權除斥期間，而非 如原告主張必須知悉該有害及債權之行為究係無償行為或 有償行為，始得起算撤銷權除斥期間。甚且債權人既知債 務人之行為有害及債權之情事，卻不知悉債務人有無償行 為或有償行為，殊難想像，亦與常理不符，原告主張洵無 可採。
⒋再原告為一法人組織，僅有一法人格，內部機關所屬人員 則為其手足之延伸，本件強制執行被告黃春吉所有系爭 1714、1715 地號土地，及自95年起持續受理被告黃林阿 梅申請公糧稻穀收購事宜，所為及所受之意思表示，均出 自同一法人格之原告。是原告102年7月26日起訴時，知悉 被告黃春吉將系爭1714、1715地號土地移轉登記予被告黃 林阿梅之行為已逾1年，依民法第245條規定，不得行使撤 銷權。且倘不為此，不啻表示在原告為法人組織之撤銷權 訴訟中，與被告發生債之關係及知有撤銷原因逾期未行使 者，並非原告同一內部機關或承辦人員，即不得主張民法 第245條之抗辯，豈是事理之平，亦與法律規範意旨不符 。
（二）被告黃春吉與黃素貞間係因借貸關係而設定最高限額抵押 權，並無通謀虛偽之情，亦未有害於原告之債權，且原告 並無舉證證明被告二人間係基於通謀虛偽意思表示而為設 定。原告訴之聲明第二項，並無理由。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。又按第三人主張表 意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉 證之責。最高法院48年台上字第29號民事判例可資參照。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕累 ，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號民事 判例參照。另按在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事 人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買 賣係通謀虛偽成立。亦有高法院86年度台上字第3865號民 事判決意旨參照。本件原告主張被告黃春吉與黃素貞間就 系爭1714、1715地號土地設定最高限額抵押權係通謀虛偽 而無效，既為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告負 舉證責任。
⒉原告主張被告二人間就系爭1714、1715地號土地設定最高 限額抵押權係屬通謀虛偽意思表示，無非係以被告二人間 為父女關係，被告二人設定最高限額抵押權實為避債而減 低土地之交易價值，使原告之債權難以受償所為等語，惟 親屬間所為設定最高限額抵押權行為，非必屬通謀虛偽， 且被告已提出被告黃林阿梅郵政存簿儲金簿交易明細（見 被證1）「93年12月30日存款360,000元及3,280,000元、 94年3月29日存款900,000元、94年5月30日存款200,000元 」，證明確有供應及貸與至少4,740,000元予被告黃春吉 及黃林阿梅。另證人王進隆亦證稱「（法官問：黃素貞是 否會給你岳父母生活費？）會，這段時間共給了300多萬 ，這是從86年我岳父養豬時，後來因為口蹄疫，岳父又年 紀大了無法工作，黃素貞就陸續借錢給岳父，一直借到93 年左右，算下來有300多萬。」、「（法官問：錢是一筆 借或陸續拿？有無大筆的？）是陸續的，大筆的都是黃素 貞在匯，我也不知道。」、「（法官問：你岳父在93年設 定抵押給黃素貞，是否知悉？）知道，因為黃素貞一直拿 錢給我岳父母，我們會有衝突，錢都給了我岳父母，家庭 會有困難，所以就設定抵押，讓我們有保障。」、「（法 官問：設定後還有借錢給黃春吉？）還會有。」、「（法 官問：他們還有欠他人金錢嗎？）我知道有，但不知道欠 多少。」（見102年11月12日言詞辯論筆錄）可證被告黃 春吉於93年3月19日將系爭1714、1715、1716及1717地號 土地設定債權額6,000,000元，存續期間92年2月1日至96 年12月30日之最高限額抵押權設定予被告黃素貞，係作為 借款之擔保，無有通謀虛偽之情。
⒊再行使撤銷權客觀要件之一為「債務人之行為有害及債權 」、主觀要件之一為「債務人為惡意」。所謂「債務人之 行為有害及債權」，即因債務人之行為而致積極的減少財
產，或消極的增加債務，因而使債權陷於不能清償之狀態 。被告黃春吉向被告黃素貞借款係用於償還其他債務人債 務，故被告黃春吉為擔保向被告黃素貞之借款，以系爭 1714、1715地號土地設定最高限額抵押權之行為，自總財 產言，則無增減也，不構成詐害行為。又民法第244條第2 項有：「於行為時明知有損害於債權人之權利者」等字樣 ，故判斷債務人主觀上惡意，須對於其行為之有害債權， 有積極的希望，而非僅有消極的認識，本件被告黃春吉係 為擔保借款而設定最高限額抵押權，主觀上並無惡意，亦 不構成詐害行為。
⒋綜上，被告黃春吉與黃素貞間確因借貸關係而設定最高限 額抵押權，無通謀虛偽之情，亦未有害於原告之債權，且 原告並無舉證證明被告二人間係基於通謀虛偽意思表示而 為設定。原告訴之聲明第二項，並無理由。
（三）被告陳季枝與黃春吉間買賣土地確有交付價金，無通謀虛 偽之情。且被告陳季枝為買賣行為時並不知悉被告黃春吉 與原告間之債務關係；退言之，原告起訴時知悉前揭買賣 已逾1年，原告不得行使撤銷權。原告訴之聲明第三項， 並無理由。
⒈被告陳季枝向被告黃春吉購買系爭1716、1717地號土地有 支付買賣價款，此有第一銀行臺南分行支票號碼WA000000 0，面額5,120,000元支票一紙（被證2）可證。證人即為 兩造辦理土地買賣之執業地政士姜承穎亦證稱：「（法官 問：如何知道土地價金如何算出？）是95年4月3日簽約時 他們在講0.1公頃用128萬來算，土地是0.4多公頃，所以 總價金是512萬。」、「（法官問：簽約時，除公契外， 有無私契？）有，簽了兩份。」、「（法官問：價金如何 支付？）過完戶，塗銷這兩筆抵押權，同時支付價金，印 象中應該是用支票付。」（見102年11月12日言詞辯論筆 錄）。被告陳季枝另於99年11月11日以系爭1716、1717地 號土地設定最高限額抵押權（見原證4），系爭土地確由 被告陳季枝購買並占有使用，被告二人無通謀虛偽之情。 又原告僅泛稱買賣當時被告黃春吉資力已有不足、未提出 私契云云，並無舉證證明被告二人間係基於通謀虛偽意思 表示而為買賣及所有權移轉行為。原告訴之聲明第三項先 位之訴，並無理由。
⒉又被告陳季枝購買系爭1716、1717地號土地時，上開2筆 土地並無遭查封登記，此有系爭1716、1717地號土地異動 所引（見原證4）可證，且被告陳季枝於購買上開2筆土地 前，與被告黃春吉並無認識，於購買系爭1716、1717地號
土地時，確實不知也無法得知被告黃春吉尚有積欠原告連 帶保證債務，與民法第244條第2項行使撤銷權之規定不符 。是而原告起訴主張撤銷被告黃春吉與被告陳季枝間所為 買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為，於法即有未合 。甚且，系爭1716、1717地號土地被告陳季枝於99年11月 11日設定債權額3,250,000元最高限額抵押權予原告（見 原證4），向原告貸借款項。另由中華電信股份有限公司 數據通信分公司102年10月11日數府三字第0000000000號 函附件之地政電子謄本調閱紀錄，原告99年9月29日及11 月12日均有申請系爭1716、1717地號之謄本資料，顯見被 告陳季枝向原告借款並以系爭1716、1717地號土地作為借 款擔保時，原告即已知悉土地所有權人為被告陳季枝，而 非被告黃春吉。是而原告本件102年7月26日起訴時，知悉 前揭買賣已逾1年，依民法第245條之規定，即不得行使撤 銷權。
（四）並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、被告陳季枝則以：
（一）被告陳季枝與黃春吉之土地所有權移轉登記等係為買賣關 係，無確認買賣及所有權移轉之法律關係不存在之必要， 按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之 者，即得依民事訴訟法第247條之規定，提起確認之訴（ 最高法院52年台上字第1922號判例可參），但本件係為買 賣關係，不得謂原告在私法上之地位有受侵害之危險，揆 之首開說明，原告提起本件確認之訴以確認該買賣及所有 權移轉之法律關係不存在，即與上開法條規定不合。（二）原告訴之聲明第三項先位之訴，以被告黃春吉、陳季枝就 系爭1716、1717地號土地，於95年4月3日所為買賣債權行 為，95年4月14日所為移轉所有權之物權行為通謀虛偽意 思表示，乃請求確認不存在，並依民法第242條代位黃春 吉請求塗銷，並無理由：
原告主張被告有與黃春吉通謀虛偽意思表示，即先要證實 被告知黃春吉虛偽設定最高限額抵押權予黃素貞，係欲免 其財產被原告強制執行之事實，如今原告並未就此事實， 負起舉證責任，而被告又全然不知，當遑及有通謀意思表 示可言。按買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標 的物苟當事人對此兩意思表示一致，契約即為成立。被告 對黃春吉是否有借款一概不知，只要求塗銷抵押權移轉所
有權登記完畢，再付清價款，依契約自由之原則，既為黃 春吉所接受，而委由姜承穎代書承辦，是支付價金為95年 4月18日係黃春吉於同年月14日履行所有權移轉登記塗銷 抵押權，此有512萬元之兌現支票，及土地登記為被告所 有之第一類謄本二紙可稽，無請求確認不存在之必要，按 法律關係之存在與否有不明確，致原告在私法上地位有受 侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者 ，即得依民事訴訟法第247條之規定，提起確認之訴（最 高法院52年台上字第1922號判例可參）。按此，本件對此 請求確認不存在，即與上開法條規定不合。而買賣關係確 實，物權又已移轉登記而生效，該不動產已係被告所有， 並非黃春吉之權利，而按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。 茲原告既未舉證債務人已非權利人，仍可行使代位權之法 律依據，即與民法第242條債務人怠於行使其權利時之明 文規定，要債務人有其權利怠於行使，債權人始得代位行 使其權利，是原告主張並依民法第242條代位黃春吉請求 塗銷，應無理由。細觀土地登記第一類謄本（地號全部） ○○區○○段0000○0000號地號登記原因：買賣，是被告 與黃春吉上開不動產移轉行為，係基於買賣契約，而塗銷