臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1692號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 張明賢
訴訟代理人 何書喬
被 告 李順天
被 告 李順貴
被 告 吳黃雪蕉
被 告 張李水治
上列當事人間因請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國 103
年3月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文
確認被告李順天、李順貴、吳黃雪蕉就附表所示不動產即臺南市○○區○○段 000地號（設定權利範圍：792分之22）、456地號（設定權利範圍：792分之22）、0462地號（設定權利範圍：792分之22）、0464地號（設定權利範圍：792分之22）、464-1地號（設定權利範圍：792分之22）、 592地號（設定權利範圍：792分之22）之土地，於民國74年10月2日設定新臺幣700,000元抵押權擔保之債權不存在。
被告吳黃雪蕉應將前項土地於民國74年10月2日向臺南市麻豆地政事務所，以74年南麻字第008622號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
確認被告李順天、李順貴、張李水治就附表所示不動產即臺南市○○區○○段000地號（設定權利範圍： 792分之22）、456地號（設定權利範圍：792分之22）、0462地號（設定權利範圍：792分之22）、0464地號（設定權利範圍：792分之22）、464-1地號（設定權利範圍：792分之22）、 592地號（設定權利範圍：792分之22）之土地，於民國74年10月2日設定新臺幣700,000元抵押權擔保之債權不存在。
被告張李水治應將前項土地於民國74年10月2日向臺南市麻豆地政事務所，以74年南麻字第008622號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣柒仟叁佰捌拾元由被告等負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
被告李順天，李順貴、吳黃雪蕉、張李水治受合法通知，其 中李順天，李順貴、張李水治無正當理由未於言詞辯論期日 到場，吳黃雪蕉則未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠緣原告對被告李順天已取得鈞院所核發之100年度司執字第6 1696號債權憑證在案，查被告李順天應清償原告新臺幣（下 同）671,769元及依執行名義應清償之利息、違約金，是雙 方確實存在有債權債務關係，合先敘明。
㈡雖屢經原告催討，被告李順天皆未清償，當原告查調被告李 順天之財產資料時，得知被告李順天名下不動產（下稱系爭 不動產），於民國（下同）74年10月 2日設定抵押擔保債權 700,000 元予被告吳黃雪蕉、張李水治，用以擔保被告李順 天、李順貴之債務，致原告於鈞院100年度司執字第61696號 強制執行案件因執行無實益而不能受償，原告提起本件訴訟 ，應有即受確認判決之法律上利益。
㈢按「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上 利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地 位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除 去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前 開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確 認者為他人之間之法律關係，亦非不得提起。」、「確認法 律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益 ，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極 確認之訴，固均非不得提起。」（最高法院42年台上字第10 31號判例意旨、93年台上字第1987號裁判意旨參照），本案 原告主張系爭抵押債權擔保之價權不存在，該抵押權應失所 附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認系 爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險， 而此種危險得籍由確認判決加以排除，揆諸前揭說明，原告 提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。次按 消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張抵押債 權有效存在，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提 出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行 立證（最高法院19年度上字第 385號、最高法院42年台上字 第 170號判例要旨參照）。又事實為法律發生之特別要件者 ，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他 之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解 釋意旨參照）。
㈣本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在 之消極確認之訴，是本件被告應就系爭抵押權存在，負舉證 責任。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成
立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（ 最高法院70年台上字第1488號裁判要旨參照）。故被告等應 就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如 無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力，按無效法律 行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負 回復原狀或損害賠償之責任；又被告李順天復怠於行使回復 原狀之權利，債權人因保全債權，得以自已名義，行使權利 。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第113條及242條 參照。故爰依民法 113條、242條、767條規定提起消極確認 之訴，確認被告間之抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記 行為無效，並代位被告李順天請求被告吳黃雪蕉、張李水治 塗銷系爭標的之抵押權設定登記行為。
㈤退步言，被告李順天、李順貴、吳黃雪蕉、張李水治間所設 定抵押權清償期間均為75年 9月22日，至今已逾27年，該受 擔保之債權已罹於15年請求權時效，依民法 880條規定「以 抵押擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於 消滅時效完成後，五年間不行使抵押權者，其抵押權消滅」 ，被告間之抵押債權迄今已罹於15年時效且於 5年內未實行 抵押權，縱有債權債務關係，該抵押權應亦已消滅，原告亦 可依民法第242條、767條請求塗銷系爭標的之抵押權設定登 記等語；並聲明如判決主文所示。
二、被告吳黃雪蕉則以：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔， 然未提出書狀作其他陳述或抗辯。
三、被告李順天、李順貴、張李水治未於言詞辯論期日到庭，亦 未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告 不能提起他訴訟者，民事訴訟法第 247條第1、2項定有明文 。本件原告就系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在不明， 確實影響系爭抵押權應否塗銷，其得否就被告李順天、李順 貴設定系爭抵押權與被告吳黃雪蕉、張李水治之土地聲請強 制執行程序而獲得受償之機會，且非法院判決無法除去該不 確定狀態，足認原告確有即受確認判決之法律上利益，其提 起本件確認之訴，即屬有據，合先敘明。
㈡原告主張之事實，業據原告提出本院100年8月19日南院龍10 0司執祥字第61696號債權憑證、臺南市○○區○○段 000地 號、464地號、464-1地號、417地號及592地號土地登記第二 類謄本、本院民事執行處100年 8月19日南院龍100司執祥字
第 61696號拍賣無實益通知函為證。被告李順天、李順貴、 張李水治就原告主張之前揭事實，已於相當時期受合法通知 ，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，另被 告吳黃雪蕉雖曾於103年2月18日到庭抗辯請求駁回原告之訴 云云，然亦無法提出舉體證據證明被告間確實存在系爭抵押 債權，則依民事訴訟法第280條第 3項前段準用同條第1項之 規定，應視同自認，原告上開主張自堪信為真實。 ㈢次按，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存 在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押 權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設 定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許 抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又消極確認之訴，應 由被告負舉證責任；抵押權為從物權，以其擔保之債權存在 為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件， 或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存 在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，有 最高法院19年度上字第 358號判例、83年度台上字第1646號 、89年度台上字第1086號判決要旨可資參考。查本件依如附 表所示不動產之土地登記謄本記載，前揭土地固有70萬元債 權之普通抵押權設定登記之事實，惟依抵押權從屬性之特性 ，仍須探究其所擔保之債權是否存在。而原告既已否認被告 間有借貸債權之存在，揆諸上開判例等意旨，被告自應就其 相互間確有借貸債權存在之事實負舉證責任。惟被告李順天 、李順貴、張李水治經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭 執，至被告吳黃雪蕉雖抗辯：原告之訴駁回，訴訟費用由原 告負擔云云，然其亦未提出書狀作其他陳述或抗辯或提出任 何書狀作有利於己之陳述以供本院斟酌，被告既未能證明系 爭抵押權從屬之擔保債權存在，自無法認定被告間曾有成立 任何借貸關係，堪信原告主張被告間未有借貸之事實為真正 。
㈣末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因 保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第 767條、 第 242條本文亦分別定有明文。經查，被告李順天對原告負 有借款債務，業據原告提出本院100年 8月19日南院龍100司 執祥字第61696號債權憑證、臺南市○○區○○段000地號、 464地號、464-1地號、417地號及592地號土地登記第二類謄 本、本院民事執行處100年8月19日南院龍100司執祥字第616 96號拍賣無實益通知函為證。則本件被告間設定系爭抵押權
所擔保之債權既不存在，基於抵押權發生之從屬性，系爭抵 押權亦不存在，被告李順天、李順貴自得依法請求被告吳黃 雪蕉、張李水治塗銷系爭抵押權之設定登記，惟被告李順天 、李順貴卻不為之，應認其確有怠於行使權利之情形。而被 告間就如附表所示不動產既有設定登記不實之抵押權，此對 原告依強制執行程序就前揭不動產取償之權利行使顯有侵害 ，原告自有保全其債權之必要，揆諸前開法條規定，是原告 請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第 242 條本文及同法第767條之規定，本於被告李順天、李順貴債 權人之地位，為保全其債權，代位被告李順天、李順貴請求 被告吳黃雪蕉、張李水治應塗銷如附表所示不動產抵押權之 設定登記，自屬有據。
五、綜上所述，被告吳黃雪蕉、張李水治與李順天、李順貴間並 無抵押債權存在，系爭抵押權即無由成立。從而，原告依民 法第242條本文、第767條之規定，請求確認系爭抵押權所擔 保之抵押債權不存在，被告吳黃雪蕉、張李水治應塗銷系爭 抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴 訟法第87條第1項定有明文，爰確定被告應負擔之訴訟費用 額如主文第2項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第 385條 第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第 1項，判 決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
民事第一庭 法 官 何清池
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
書記官 吳幸芳
附表：
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│編│ 土 地 坐 落 │ 地目 │ 面 積 │ 抵押權設定範圍 │
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│號│縣 市│鄉鎮區│段 名│地 號│ │ 平方公尺 │ │
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│ 1│臺南市│麻豆區│中興段│456 │ 建 │ 230 │吳黃雪蕉、張李水治各設定792 │
│ │ │ │ │ │ │ │分之22 │
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│ 2│臺南市│麻豆區│中興段│592 │ 建 │ 62 │吳黃雪蕉、張李水治各設定792 │
│ │ │ │ │ │ │ │分之22 │
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│ 3│臺南市│麻豆區│中興段│462 │ 建 │ 55 │吳黃雪蕉、張李水治各設定792 │
│ │ │ │ │ │ │ │分之22 │
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│ 4│臺南市│麻豆區│中興段│464 │ 建 │ 311 │吳黃雪蕉、張李水治各設定792 │
│ │ │ │ │ │ │ │分之22 │
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│ 5│臺南市│麻豆區│中興段│464-1 │ 建 │ 430 │吳黃雪蕉、張李水治各設定792 │
│ │ │ │ │ │ │ │分之22 │
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│ 6│臺南市│麻豆區│中興段│417 │ 建 │ 65 │吳黃雪蕉、張李水治各設定792 │
│ │ │ │ │ │ │ │分之22 │
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