侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院(民事),金字,98年度,9號
TPDV,98,金,9,20140331,3

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　 98年度金字第9號
原　　　告　陳桂蓮
訴訟代理人　羅豐胤律師
　　　　　　謝采薇律師
複代理人　　蘇仙宜
被　　　告　晶鼎股份有限公司
法定代理人　郭旭光
　　　　　　劉俊良
訴訟代理人　孔繁琦律師
複代理人　　趙彥雯律師
　　　　　　葉君華
被　　　告　陳家樺
上列當事人間因違反期貨交易法等案件，原告提起刑事附帶民事
訴訟，請求侵權行為損害賠償，經本院刑事庭以96年度重附民字
第4號裁定移送前來，本院於民國103年2月12日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
被告陳家樺應給付原告新臺幣貳億壹仟壹佰柒拾貳萬貳仟捌佰捌拾玖元，及自民國九十六年一月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳家樺負擔。
本判決第一項於原告以以新臺幣柒仟零伍拾柒萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告晶鼎股份有限公司（原名金鼎期貨經紀股份有限公司， 下稱晶鼎公司）法定代理人原為賴弘裕，嗣於訴訟繫屬後， 經晶鼎公司於民國97年9月18日股東臨時會特別決議解散， 並決議選任劉俊良、郭旭光為清算人，變更後之清算人劉俊 良、郭旭光於97年11月28日提出書狀聲明承受訴訟（見本院 卷㈠第137頁），核無不合，應予准許，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社 會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料 ，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性， 得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序



得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬 之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。本件原 告起訴時，原以民法第184條第1項前段、第184條第2項（保 護他人之法律：期貨交易法第108條第1項）、第185條第1項 前段、第188條第1項本文、公司法第23條第2項等規定為請 求權基礎，聲明為：1.被告應連帶給付原告新臺幣 (下同)2 億1172萬2889元，被告晶鼎股份有限公司 (下稱晶鼎公司) 自民國94年12月10起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ；被告李敬明、李明朗、陳家樺於附帶民事起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.並願供擔 保請准宣告假執行。嗣於99年8月11日具狀變更聲明為追加 民法第184條第1項後段規定為請求權基礎(見本院卷㈡第104 頁背面)。又於101年12月12日當庭追加請求權基礎為民法第 28條 (見本院卷第66頁反面) 。另於102年1月23日當庭撤回 民法第28條、第185條第1項 (見本院卷第74頁反面) 。復於 102年12月6日具狀變更聲明為：1.被告應連帶給付原告2億 117 2萬2889元，及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。2.並願供擔保請准宣告假執 行。核屬訴之變更追加，惟原訴與此變更追加之訴，均係以 原告就被告陳家樺為被告晶鼎公司營業員、被告李明朗為該 公司業務副總、被告李敬明為該公司總經理，被告陳家樺代 表被告晶鼎公司與原告訂立期貨經紀契約後，將原告匯入被 告晶鼎公司期貨保證金帳戶內之款項挪用，並寄發不實之買 賣報告書、對帳單予原告，致原告受有損害等情為基礎事實 ，並皆以被告等人對於前揭損害是否皆應負責為主要爭點， 先前審理中之訴訟及證據資料均有相當程度範圍內之一體性 ，揆諸前揭說明，應予准許。
三、原告於100年11月17日提出民事補充理由㈢狀中再陳稱：被 告李敬明、李明朗為晶鼎公司之專業經理人，依…期貨商負 責人及業務員管理規則第16條第1項、期貨商公司治理實務 守則第55條，與晶鼎公司對原告之損害負連帶賠償責任。僅 為適用法律見解之疑義，非追加訴訟問題，(同時被告亦無 異議為本案言詞辯論)，是本院亦應併予審理，應先敘明。四、被告陳家樺經通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決 。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠被告陳家樺為被告晶鼎公司擔任業務經理兼營業員，被告李 敬明為被告晶鼎公司之總經理，負責總理公司業務、財務；



被告李明朗為被告陳家樺所屬業務部副總，負責核示、督促 被告陳家樺之業務交易及操作情形。詎被告陳家樺為不法增 加被告晶鼎公司之營業額以擴充業績，並謀取高額手續費， 於92年4月起，由被告陳家樺向原告謊稱公司推出「富者恆 富四」投資計畫，且以書面宣稱該計畫之投資標的為台灣加 權股價指數期貨、摩根指數期貨、電子期貨及金融期貨間之 套利，採價差交易及程式交易方式，並口頭保證有年利率 15%之保證獲利，目標年複利報酬率30%，另就超過之部分則 與投資人為40%之利潤分享，使原告誤信上揭不實之宣傳， 填具開戶文件並依約匯入款項至保證金專戶，全權委由被告 陳家樺代為操作，原告因而投入4000萬元。被告陳家樺為持 續取信於原告，每月定時製發虛偽記載持續獲利之晶鼎公司 帳單予原告，致原告不知投入之資金實處於持續虧損且所剩 無幾之情形，仍誤認投資計畫確有穩定獲利，分別於93年4 月、12月再投入資金1億2000萬元。其後被告更推出「富者 恆富五」投資計畫，向原告宣稱該計畫僅作套利，保證有8% 至12%之獲利（平均為10%），雖比四期保證額低，卻更為穩 固、沒有任何風險，致原告又於94年6、7、9、10月共投入2 億500萬元。原告合計投入3億6500萬元，扣除投資期間出金 之款項，共損失2億1172萬2889元。
㈡被告晶鼎公司明知非經許可不得經營期貨經理事業，不得代 客操作，卻非法從事期貨經理業務，依公司內部稽核及管理 情形自當知悉被告陳家樺代客操作、偽造對帳單及帳戶，惟 被告晶鼎公司竟未為任何處理，猶提供大型辦公室及4名助 理，加強投資人對其專業印象及信任，且任被告陳家樺每月 固定於結帳日後第2日由原告帳戶出金，向原告偽稱此乃投 資之獲利，長達2年餘；甚於94年7月29日被告陳家樺遭其他 被害人發現其提供不實帳單等情，被告晶鼎公司表面上94年 7月31日將其解職，實際上仍留被告陳家樺公司執行相同業 務，並發給業務獎金、甚得開立新帳戶、自由出入財務部抽 換對帳單，顯見被告晶鼎公司確實知悉被告陳家樺之上開所 為。又原告所收到之不實對帳單，均以被告晶鼎公司名義寄 出，且非一般點矩陣印表機即可列印，顯為被告晶鼎公司以 特殊機器印製，寄送期間長達2年餘，殊無可能由被告陳家 樺1人獨立完成；且原告92年4月17日投入之4000萬資金，致 93年1月間已因虧損而無任何餘額，被告晶鼎公司卻未通知 原告補繳保證金，反而使用假帳單製造原告本金仍在之假象 ，另命被告陳家樺解釋其乃特殊經濟因素影響，故此月未能 獲利，可見被告晶鼎公司亦應為此負責。系爭保證金專戶， 除期貨交易法第71條之法定事由如手續費、期貨交易稅、出



金等外，投資人均不得動用帳戶內款項，須臾期貨商申請期 貨出金，期貨商始將保證金餘額匯至投資人個人銀行帳戶， 故保證金之運用，實際操之期貨商，投資人僅得藉由買賣報 告書及對帳單等文件，判斷需否申請出金，是原告確因被告 上揭所為，未能平倉出金或為其他補救措施而受損害。再又 原告之投資金額帳戶，從未有入賬，而係持續損失，足見被 告係以對作之不法交易模式，掏空原告資金。被告應就晶鼎 公司確有寄出真實對帳單及買賣報告書、原告非善意及損害 賠償因果關係，負舉證責任。另期貨交易法第108條，其立 法目的除維護交易市場秩序，兼有保護投資大眾，自非無構 成民法第184條第2項規定之可能。
㈢為此，爰對被告陳家樺依民法第184條第1項、第2項（保護 他人之法律：期貨交易法第108條第1項）；被告晶鼎公司依 民法第188條第1項、第2項，並聲明：1.被告應連帶給付原 告2億1172萬2889元，及自附帶民事起訴狀送達之翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。2.並願供擔保請准宣告假 執行。
二、被告晶鼎公司則以：原告非被告陳家樺等行為之直接被害人 ，其提起本件刑事附帶民事訴訟，與刑事訴訟法第487條不 合，應依民事訴訟法第249條第1項第6款裁定駁回。原告明 知被告晶鼎公司不得接受投資人全權委託代為操作，且依原 告所提資料可知，其同時收受93年12月31日之真假2份期貨 交易人買賣報告書，2者帳戶餘額不同且差異甚大，原告竟 未對不實報告書質疑，仍私下繼續委託被告陳家樺代為操作 ，自非侵害原告權利之侵權行為，且投資人本承受較其他金 融市場投資標的為高之風險，其主張被告晶鼎公司應負擔其 所受期貨交易入、出金差額之虧損，實無法律上理由。況原 告既同時收受上開資料，益證被告晶鼎公司對被告陳家樺寄 發假帳單乙情無所知，否則被告晶鼎公司何以寄發真實買賣 報告書予原告，被告陳家樺個人犯行與被告晶鼎公司無關， 被告晶鼎公司無須負民法第188條之連帶賠償責任。原告所 提出之94年10月18、19日國內期貨交易人買賣報告書，非屬 真實，然其國外期貨交易人買賣報告書之記載並無虛偽，可 見原告收受之94年10月18、19日國外期貨交易人買賣報告書 ，確屬被告晶鼎公司所寄發，是自原告開戶以來，被告晶鼎 公司均按時寄送買賣報告書及月對帳單予原告，則原告究何 取得上開3份不實報告書、更行主張因此所受入出金差額虧 損、及被告晶鼎公司應負何責任，應舉證說明。原告所提另 案鈞院98年度金字第2號判決，與本案情形並不相同，且經 被告提起上訴，現由臺灣高等法院審理中，自難援引適用；



被告陳家樺於刑事審理之自白，不應認為本件之被告自認， 原告仍應舉證陳家樺有何侵權行為事實等語，並聲明：1.原 告之訴駁回。2.如受不利判決，願以現金或等值之銀行定期 存單供擔保，請准免為假執行。
三、被告陳家樺未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被告晶鼎公司原名金鼎期貨公司，於97年4月22日更名為晶 鼎公司。被告陳家樺自88年9月1日起擔任金鼎公司業務員兼 營業員，任職期間自88年9月1日至94年7月31日止。 ㈡原告陳桂蓮於92年4月17日在被告晶鼎公司開戶(期貨保證金 國內帳號為000000000000、國外帳號為000000000000號)。五、兩造爭執事項：
㈠依刑事案件第一審判決認定內容，原告主張所受之損害，是 否係被告所為犯罪行為所造成？原告就各損害提起本件刑事 附帶民事訴訟是否合法？
㈡被告陳家樺之行為，是否構成侵權行為，如是，原告得請求 之數額為何？
㈢被告晶鼎公司是否應依民法第188條第1項、第2項規定，負 連帶損害賠償責任？
六、得心證之理由：
㈠依刑事案件第一審判決認定內容，原告主張所受之損害，是 否係被告所為犯罪行為所造成？原告就各損害提起本件刑事 附帶民事訴訟是否合法？
1.按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事 訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害 」刑事訴訟法第487條第1項定有明文。次按，「按得於刑事 訴訟程序附帶提起民事訴訟者，以被告犯罪行為之被害人， 且其所受損害，係因被告被訴之犯罪行為而直接發生者為限 ，此觀諸刑事訴訟法第487條第1項規定即明；則提起附帶民 事訴訟之合法與否，即應依刑事訴訟規定予以判斷，不因其 是否移送民事庭，而有所差異。若提起附帶民事訴訟不合法 ，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭，應認原告之 訴為不合法以裁定駁回之。查本件相對人甲○○被訴違反期 貨交易法第112條第5款未經許可，擅自經營期貨信託事業、 期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業以及違反 公司法第15條第3項、第1項公司負責人不得經營公司登記範 圍以外之業務等規定部分，其所妨害者僅為商業行政之管理 及社會交易之安全，其所侵害者非抗告人個人之法益。準此 ，抗告人非因相對人犯罪而受損害之人至明，應不得於相對



人違反期貨交易法刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟，請求 相對人為損害賠償。至於抗告人主張相對人詐騙保證金等行 為部分，於本件刑事訴訟程序，並未據公訴人起訴（台灣高 等法院89年度上訴字第277號刑事判決理由欄三參照）。原 法院以：抗告人非相對人被訴犯罪之直接被害人，不得於刑 事訴訟程序附帶為損害賠償之請求，其提起附帶民事訴訟， 刑事庭雖未依刑事訴訟法第502條第1項以判決駁回而裁定移 送民事庭，其起訴仍屬不合程式。因而認抗告人之訴為不合 法，裁定予以駁回，於法洵無不合。抗告論旨，指摘原裁定 不當，聲明廢棄，非有理由」，最高法院90年台抗字第670 號裁判意旨可資參照。
2.由上開裁判意旨可知，期貨交易法第112條第5款之立法目的 係為避免未經主管機關許可經營之地下期貨充斥金融市場， 進而影響整體金融市場交易秩序之穩定性。而金融市場之健 全及穩定，將使所有金融市場內之構成份子（包括投資人） 共同受益。換言之，期貨交易法第112條第5款所保護者為「 整體期貨交易秩序」之超個人法益（即傳統學說之國家社會 法益），個別期貨交易人之法益僅係因該規定所保護之反射 利益。從而，個別投資人既非期貨交易法第112條第5款所保 護之對象，自不得因行為人有違反該款之行為，就其損害提 起刑事附帶民事訴訟。
3.關於原告對被告李敬明、李明朗提起刑事附帶民事訴訟部分 ，本院認其起訴不合程式裁定駁回，有本院98年度金字第9 號裁定在卷可參。
4.本院95年度重訴字第138號刑事判決認為被告陳家樺所為， 係犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事 業罪、同法第62條第2、3、5款、第63條第3、5款、第116條 之罪、刑法第342條第1項背信罪、同法第216條、第210條行 使偽造私文書罪（包括假帳單及詢證函）、同法第339條第1 項詐欺取財罪、稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪等罪，並經本 院刑事庭以共同連續犯期貨交易法第112條第5款之非法經營 期貨經理事業罪，處有期徒刑5年；又共同連續犯行使偽造 私文書罪，處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月；又連續犯稅 捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑1年，減為有期 徒刑6月。應執行有期徒刑5年6月在案，有該刑事判決在卷 可稽。而細觀該判決書，被告陳家樺遭認定有罪之犯罪事實 包含：「…渠等對於期貨交易法之相關規範知之甚稔，明知 晶鼎公司之營業項目為期貨商、期貨投資顧問事業，未經向 主管機關申請期貨經理業務，不得擅自經營期貨經理事業， 為投資戶從事代客操作交易，竟共同基於不法從事代客操作



及意圖賺取豐厚之不法手續費、業績獎金之不法所有之概括 犯意聯絡，違背其任務…」、「…於88年9月間俞其耀（陳 家樺之舅）、俞淑英（陳家樺之姨母）及朱建東投資之期貨 ，委由陳家樺代為操作，未料88年9月21日發生921大地震， 造成上開朱建東等人之投資重大虧損，陳家樺為掩飾其操作 不利之情，竟基於概括犯意私自連續利用電腦設備製作晶鼎 公司名義之不實獲利之期貨交易人買賣報告書而偽造私文書 ，並持以行使寄發與朱建東等人，使朱建東等人陷於錯誤， 誤認陳家樺代操之績效良好，而陸續交付現金加碼入金，足 生損害於晶鼎公司及朱建東等人。陳家樺因製造上開代客操 作有獲利之假象而頗負盛名，經周遭親友、投資戶之介紹， 陸續接受俞兵心等27人，連續委由其進行套利交易之代客操 作。」、「…為恐客戶要求出金，致其投資失利及製作不實 獲利期貨交易人買賣報告書之事東窗事發，竟使用其不知情 友人溫文卿所開立之0000000號期貨交易帳戶，及竊取俞淑 英存摺、印章（親屬間竊盜行為，未據告訴），以其姨母俞 淑英之期貨交易國內帳號0000000號，對外佯稱為投資戶入 金之帳戶，使投資人誤以為入帳至自己之帳戶，其詐得投資 戶投入之全部資金，以支付其他已虧損又不知情之客戶。嗣 於91年下半年間，陳家樺為因應客戶出金之需求，又苦無資 金可供運用，為吸收更多資金供其操作，經向總經理李敬明 及業務部經理羅一偉報告並獲二人同意，三人基於前開概括 犯意聯絡，由陳家樺推出以程式交易為內容之富者恆富策略 投資計劃之代客操作方案，使葉彩鳳、俞兵心、陳瑞霞等多 位投資人先後投入資金委由陳家樺代客操作…」、「…陳家 樺始坦承未依富者恆富策略投資計劃代為操作，因而造成虧 損，並承諾按月以支票攤還渠等損失，惟陳家樺為籌措更多 可供運用之資金以彌補日漸擴大之資金缺口，乃要求李敬明 將其計薪方式由貢獻額制改為底價制，並由晶鼎公司提供其 獨立辦公室，增加助理人員，李敬明則以其每月需有至少5 萬口之業績為條件，以擴大代客操作之交易量，陳家樺因此 承前開概括犯意又陸續推出富者恆富策略投資計劃第II代至 第Ⅴ代計劃，內容除以套利或程式交易代客操作外，更有『 保證獲利』之承諾，不僅吸引更多新投資戶挹注資金，更使 舊客戶爭相加碼，交易量不斷擴大，陳家樺為因應需製作不 實之期貨交易人買賣報告書、月對帳單之總量增加，乃添購 電腦設備、點矩陣列表機、色帶，於另私自承租之臺北市○ ○路0段000號4樓及敦化南路2段46號7樓之6等二址，承前概 括犯意連續製作晶鼎公司名義之不實之期貨交易人買賣報告 書、月對帳單而偽造私文書，再以抽換晶鼎公司製作之真正



期貨交易人買賣報告書、月對帳單方式，持以行使按期寄發 偽造之期貨交易人買賣報告書、月對帳單與客戶…」等情（ 見刑事判決書第3至8頁、第26至40頁）。被告陳家樺就前揭 犯罪事實並坦承不諱，足徵被告陳家樺所侵害之法益，不僅 包含期貨交易法第112條第5款非法經營期貨事業經理事業罪 所欲保護社會經濟活動管理與秩序之超個人法益外，尚有因 其未依「富者恆富策略投資計劃」代為操作，並偽造不實之 期貨交易人買賣報告書、月對帳單，以製造代客操作有獲利 之假象，而侵害刑法背信罪、偽造文書罪所欲保護之個人法 益，則被告陳家樺違反期貨交易法，復同時觸犯偽造私文書 罪（假帳單及詢證函）及詐欺罪，原告則為因此而受有損害 之人，應得對被告陳家樺提起本件附帶民事訴訟請求損害賠 償。
5.本院95年度重訴字第138號刑事判決，認定被告晶鼎公司係 因其業務員被告陳家樺執行業務違反期貨交易法第63條第2 、3、5款規定，而依同法第118條第1項第1款規定，科以被 告晶鼎公司同法第116條第1款規定之罰金，有該刑事判決在 卷可稽。且參酌刑事判決所認定之事實：「晶鼎公司對於保 管期貨交易人買賣報告書之過程確有疏失之事實，業據證人 陳家樺、陳秀英、李淑華於本院審理時結證屬實（見本院卷 〈四〉第158頁背面、第159頁；本院卷〈五〉第19頁背面； 本院卷〈六〉第70頁），晶鼎公司總經理李敬明對被告陳家 樺有監督之責，竟縱容陳家樺以『富者恆富』計畫對期貨交 易人做獲利保證、約定分享利益、利用他人帳戶、名義供期 貨交易人從事交易，以代客操作，其既疏於對從業人員監督 ，晶鼎公司之過失至明，其應依期貨交易法第118條第1項第 1款規定科罰。
」
等語，已足認定被告晶鼎公司對於保管期貨交易人買賣報告 書過程確有過失之事實，並致期貨交易人因而受有損失，原 告等人自為因而受有損害，合於前揭刑事訴訟法第487條規 定，應得對被告晶鼎公司提起本件附帶民事訴訟。 ㈡被告陳家樺之行為，是否構成侵權行為，如是，原告得請求 之數額為何？
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法 第184條第1項規定甚明。本件原告主張被告陳家樺向原告謊 稱公司推出「富者恆富四」投資計畫，且以書面宣稱該計畫 之投資標的為台灣加權股價指數期貨、摩根指數期貨、電子 期貨及金融期貨間之套利，採價差交易及程式交易方式，並



口頭保證有年利率15% 之保證獲利，目標年複利報酬率30% ，另就超過之部分則與投資人為40%之利潤分享，使原告誤 信上揭不實之宣傳，填具開戶文件並依約匯入款項至保證金 專戶，全權委由晶鼎公司代為操作、被告陳家樺代為執行， 原告因而投入4000萬元。被告為持續取信於原告，每月定時 製發虛偽記載持續獲利之晶鼎公司帳單予原告，致原告不知 投入之資金實處於持續虧損且所剩無幾之情形，仍誤認投資 計畫確有穩定獲利，分別於93年4月、12月再投入資金1億 2000萬元。其後被告更推出「富者恆富五」投資計畫，向原 告宣稱該計畫僅作套利，保證有8%至12%之獲利（平均為10% ），雖比四期保證額低，卻更為穩固、沒有任何風險，致原 告又於94年6、7、9、10月共投入2億500萬元。原告合計投 入3億6500萬元，扣除投資期間出金之款項，共損失2億1172 萬2889元。業據原告提出期貨交易人月對帳單、期貨交易人 買賣報告書等件為證，核與本院95年度重訴字第138號刑事 判決（見96年度重附民卷第61至94頁）相符，而被告陳家樺 已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到場爭執 ，復未提出書狀作何有利於己之聲明或陳述，以供本院審酌 ，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，視同自認。 是依上開之證據，堪認原告之主張為真實。從而，被告陳家 樺以背於善良風俗方法加損害於原告，則原告本於侵權行為 之法律關係，請求被告陳家樺給付如主文所示之金額及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息，為有理由，應 予准許。
㈢被告晶鼎公司是否應依民法第188條第1項、第2項規定，負 連帶損害賠償責任？
1.按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之 執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損 害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項固定有明文 。惟所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受 僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所 必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以 機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為 ，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利 者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為 ，亦無不同。客戶交付印章、存摺予營業員，無論係為代辦 股票交割，或包括代領股票及領取存款，既係於營業場所時 間內為之，自不以能認與職務上之行為無關連。營業員趁機 盜賣股票等行為，乃其職務所給予之機會，特別增加其危險



性，且屬證券公司得預見並能預防之事項，應屬受僱人執行 職務之範圍，惟證券公司能證明客戶知悉不得將印鑑、存摺 交付營業員而仍交付者，則證券公司抗辯營業員所為係個人 犯罪行為，與執行職務無關等語即為可採（最高法院90年度 台上字第1235號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法 律座談會民事類提案第3號研討結果意旨參考）。由此可知 ，若因受害人之一定協力行為致提高受僱人利用職務予以機 會而進行犯罪之風險，則應認係受僱人個人犯罪行為，與執 行職務無關。
2.又按期貨商之業務員或其他從業人員，不得利用期貨交易人 帳戶或名義為自己從事交易；期貨商之業務員除不得有期貨 交易法第63條及期貨商管理規則第55所禁止之行為外，並不 得代理他人開戶或從事期貨交易，期貨交易法第63條、期貨 商負責人及業務員管理規則第16條第2項第11款分別定有明 文。原告雖主張被告陳家樺向渠謊稱公司推出「富者恆富」 之投資計畫，且口頭保證獲利，使原告誤信其宣傳，填具開 戶文件並依約匯入款項至保證金專戶，全權委由被告晶鼎公 司代為操作、被告陳家樺代為執行云云，然保證金專戶係期 貨交易人利用匯入金額從事高風險之期貨交易，且該專戶依 前揭規定之說明，應由期貨交易人自行決定所投入之金額、 標的及進出場時間，不得全權委由業務員代為操作，此乃任 何人投入期貨交易市場之人所應合理具備之投資常識，並明 白記載於經原告確認之開戶相關文件說明中，有原告所簽訂 之受託契約在卷足稽(見本院卷㈡第47頁)。況原告於103年2 月12日言詞辯論期日到庭自陳:渠於被告陳家樺遊說下，提 供資金供其代客操作，而非基於自身對期貨行情認識，渠於 投資之初即知陳家樺係為渠從事代客操作等語明確（見本院 卷㈥第42頁），是被告陳家樺固以「保證獲利」等方式詐騙 原告提供資金供其操作期貨，惟原告亦授權同意被告陳家樺 為原告代客操作，原告之協力行為助長被告陳家樺利用職務 之便遂行詐財之犯罪風險，揆諸前開說明，被告陳家樺對原 告之侵權行為，應屬其個人犯罪行為，尚難認屬執行職務之 行為。
3.原告雖復主張渠所收到之不實對帳單，均以被告晶鼎公司名 義寄出，且非一般點矩陣印表機即可列印，顯為被告晶鼎公 司以特殊機器印製，寄送期間長達2年餘，殊無可能由被告 陳家樺1人獨立完成，惟查，被告陳家樺就買賣報告書部分 ，已於前揭刑事案件審理時證述，其均係抽換公司真帳單， 換上假帳單，公司並不知道，92年在外租屋後，都是在租屋 處製作假帳單，租屋前則是在公司或家裡製作假買賣報告書



，其所以要租屋，係因點陣式印表機列印時聲音很大，會讓 公司知道其在製作假帳單等語（見95年度重訴字第138號刑 事判決第59頁），倘被告晶鼎公司之相關人員確實事前同意 甚至參與被告陳家樺製作、抽換、夾帶假帳單一事，被告陳 家樺何須大費周章添購設備在外租屋為之，顯見被告陳家樺 知悉其製作假帳單乙情不僅為被告晶鼎公司不容，且其行為 違法，故刻意隱匿上情。因此，自無法課以被告晶鼎公司與 原告間國內期貨經紀之相關義務。再觀之被告陳家樺偽造之 期貨交易人買賣報告書，其上有支出及存入金額並未揭露、 單項商品之買賣未有手續費與期貨交易稅之計算、買賣之沖 銷明細與淨損額並未紀錄、未說明未沖銷明細與當日未平倉 損以金額、且未平倉損益未記載台灣期貨交易所公布結算價 即逕列未平倉損益值等情形，形式上已欠缺買賣報告書之必 要記載，縱各家期貨商買賣報告書記載之編排形式或有不同 ，然上開欠缺項目係法定應記載事項，屬於一般交易人望而 即知不合理之瑕疵，原告自應輕易發現買賣報告書係屬虛偽 ，且寄予原告之買賣報告書從未虧損獲利甚豐，亦與期貨投 資市場經驗相違背，原告卻從未與被告晶鼎公司確認，致被 告晶鼎公司無從發現被告陳家樺抽換真實對帳單情事。被告 晶鼎公司就此自無須與被告陳家樺負連帶賠償責任。 4.至於原告再以:被告晶鼎公司雖於94年7月31日將被告陳家樺 解職，實際上仍留被告陳家樺公司執行相同業務，並發給業 務獎金、甚得開立新帳戶、自由出入財務部抽換對帳單，顯 見被告晶鼎公司確實知悉被告陳家樺之上開犯罪行為等語。 惟原告就此並未舉證以實其說，尚難遽信；況被告陳家樺既 已於94年7月31日離職，衡諸常情，被告晶鼎公司自無法對 被告陳家樺離職後之行為施以監督。又原告授權被告陳家樺 代為操作期貨交易方式，本為法令所禁止，是原告既無法舉 證證明被告晶鼎公司有同意被告陳家樺代客操作期貨，甚或 開立新帳戶、自由出入財務部抽換對帳單等情，則被告陳家 樺藉此機會對原告所為之侵權行為，係屬被告陳家樺個人之 犯罪行為。原告主張被告晶鼎公司應依民法第188條第1項、 第2項規定，對被告陳家樺侵權行為負連帶賠償責任云云， 難謂有據。
七、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告陳家樺給 付如主文所示之金額及遲延利息為有理由，應予准許。至原 告另依侵權行為之法律關係，請求被告晶鼎公司負連帶賠償 責任部分，則為無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保， 請求宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，茲酌定相當 之擔保金額，予以准許。關於原告敗訴部分既經駁回，其假



執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。九、結論：依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
民事第四庭 法 官 林拔群
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 顏莉妹