臺灣屏東地方法院民事判決 八十九年度訴字第一六七號
原 告 甲○○
被 告 丁○○
丙○○
乙○○
己○○
戊○○
辛○○
訴訟代理人 庚○○
右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院判決如左：
主 文
被告辛○○及庚○○應連帶給付原告新台幣壹佰零伍萬捌仟陸佰肆拾肆元，及自民國八十九年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○、庚○○連帶負擔百分之四十六，餘由原告負擔。本判決主文第一、三項於原告以新台幣參拾伍萬貳仟捌佰元為被告辛○○及庚○○供擔保後，准予假執行；被告辛○○及庚○○於假執行程序實施前以新台幣壹佰零伍萬捌仟陸佰肆拾肆元預供擔保得免假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
壹、先位聲明：
（一）被告丁○○、丙○○、乙○○、己○○各應將坐落屏東縣恆春鎮○○○段八 十二之四地號，地目田，面積三六一八平方公尺，土地所有權應有部分均為 三三五０八分之二九三一移轉登記予被告辛○○、庚○○。 （二）被告戊○○應將坐落屏東縣恆春鎮○○○段八十二之四地號，地目田，面積 三六一八平方公尺，土地所有權應有部分八三七七分之二五一六移轉登記予 被告辛○○、庚○○。
（三）被告辛○○、庚○○於受領前開（一）、（二）項土地之登記後應將該筆土 地所有權應有部分八三七七分之五四四七移轉登記予原告。 （四）第（一）項訴之聲明之訴訟費用由被告丁○○、丙○○、乙○○、己○○負 擔。
（五）第（二）項訴之聲明之訴訟費用由被告戊○○負擔。 （六）第（三）項訴之聲明之訴訟費用由被告辛○○、庚○○負擔。 貳、備位聲明：
（一）被告辛○○應將坐落屏東縣虎頭山段一００地號，地目田，面積七０六一平 方公尺，土地所有權應有部分七０六一分之一０００所有權移轉登記予原告 。
（二）被告辛○○、庚○○應連帶給付原告新台幣（下同）二百萬元及自本起訴狀
繕本送達之翌日起清償日止按年息百分之五計算之利息。 （三）訴訟費用由被告辛○○、庚○○負擔。
（四）第（二）項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：
（一）緣訴外人張景福與張生瑞、張海瑞、張宿瑞係兄弟，該四兄弟於丁丑年即民 國二十六年就其共有土地，即坐落屏東縣恆春鎮○○○段八十二地號、同段 八十二之三地號、同段八十二之四地號、同段八十三地號四筆土地（該筆土 地於五十年九月一日分割出八十三之一地號土地，又於五十九年十二月九日 自八十三之一地號土地分割出八十三之二地號土地）訂立鬮書協議分產，分 產內容為八十二地號土地分歸張宿瑞所有，八十二之三地號土地分歸張景福 所有，八十二之四地號（以下簡稱本件系爭土地）土地分歸張生瑞所有，八 十三地號分歸張海瑞所有。而張景福四兄弟既已訂立鬮書協議分產，當已依 四人之意思表示發生物權變動效力。且四人分別占有分得之土地耕作，除已 取得土地所有權外，亦已取得土地之事實上處分權，而不受未為移轉登記影 響，因之四人自應於政府實施土地登記後互負有將共有土地所有權之應有部 分移轉登記分得土地者之義務。因此前開四筆土地在各兄弟死亡前雖名義上 登記為四人共有，實質上四筆土地因兄弟間訂有分產協議而分歸各人單獨所 有。
（二）被告辛○○、庚○○二人之父親即訴外人張生瑞生前將其所分得之本件系爭 土地於六十七年五月二十五日與原告簽訂名為土地交換契約之買賣契約，約 定張生瑞將本件系爭土地，地目田，等則十七，面積０點三六一八公頃土地 一筆同意與原告向訴外人張三郎承買之同段一００地號土地（以下簡稱前揭 土地）中相同面積部分交換。而張三郎所有同段一００地號土地，面積０點 七０六一公頃扣除已交換之０點三六一八公頃外，尚有０點三四四三公頃， 應扣除一分地無償贈與張生瑞，剩餘之零點二四七三公頃（０點二五五０甲 ）價款一十一萬四千七百五十元由張生瑞分三年即六期攤付原告，每期應付 一萬九千一百二十五元。
（三）由前開約定可知原告購買之標的為張生瑞分產取得之本件系爭土地，至於價 金則係以原告向訴外人張三郎買受之前揭土地全部面積中之三六一八平方公 尺充作買賣價金，因前揭土地之面積較大，故其中一千平方公尺係無償贈與 張生瑞，另剩餘者則由張生瑞另給付價金予原告。 （四）而前揭土地中之一千平方公尺部分係附有負擔之贈與，該負擔則係張生瑞應 履行買賣標的物移轉登記之義務，而依民法第四百十二條第一項規定，贈與 負擔者，贈與人已為給付受贈人不履行負擔時，贈與人得撤銷贈與或請求受 贈人履行負擔。
（五）而原告與張生瑞訂立該土地交換契約後，出賣人張生瑞因慮及年事已高及受 八十九年一月二十六日修正前農業發展條例第三十條第一項，每筆耕地不得 分割或移轉為共有之規定限制，以前揭土地性質上為農地，編定使用種類為 特定農業區農牧用地，因此遂與其子即被告辛○○、庚○○協商結果，指定 移轉登記於張生瑞之長子即被告辛○○，原告亦依約將前揭土地所有權全部
移轉登記予被告辛○○。原告既以依約履行，張生瑞自應依約協同原告辦理 本件系爭土地所有權之移轉登記，且依鬮書協議分產內容，系爭土地之其他 共有人即張景福、張宿瑞、張海瑞顯已同意系爭土地由張生瑞單獨取得土地 所有權，顧張生瑞自得依該協議請求分割共有物，今張宿瑞於六十三年七月 十四日死亡，本件系爭土地其應有部分繼承登記於其繼承人即被告丁○○、 丙○○、乙○○、己○○；張海瑞則於七十五年八月六日將本件系爭土地其 應有部分贈與登記於其子即被告戊○○。張生瑞於七十一年五月廿四日死亡 ，本件系爭土地其應有部分繼承登記予被告辛○○、庚○○。詎張生瑞及其 繼承人即被告辛○○、庚○○怠於行使對於原告所負應履行之協同辦理土地 所有權移轉義務，原告履經催其辦理土地所有權移轉登記義務，張生瑞均拒 不履行，原告不得已遂對其繼承人即被告辛○○、庚○○提起訴訟，惟本件 系爭土地判決結果亦僅移轉登記予原告八三七七分之二九三０，尚餘八三七 七分之五四四七未移轉所有權予原告。為此依據民法第三百四十八條第一項 、第七百五十八條及第二百四十二條規定，代位請求如先位聲明之請求。 （六）依前述張生瑞負有移轉本件系爭土地所有權登記之義務，被告辛○○、庚○ ○繼承該債務，且原告移轉登記予被告辛○○之前揭土地中一千平方公尺為 附負擔之贈與，依民法第四百十二條第一項規定，原告得請求被告辛○○、 庚○○二人履行移轉登記義務或撤銷贈與，依前揭所述被告辛○○、庚○○ 既拒不給付，原告爰依民法第二百二十九條第二項規定，請求被告辛○○、 庚○○於本起訴狀繕本送達之翌日起，一個月依先位聲明履行，否則該二人 應負給付遲延責任。原告並撤銷前揭土地中一千平方公尺土地之贈與，為此 爰依民法第二百二十六條第一項之規定請求被告辛○○、庚○○連帶負損害 賠償責任，而賠償金額係依據土地之市價為計算依據，已減縮請求賠償之範 圍，另被告辛○○並應依民法第一百七十九條之規定，將前揭土地所有權中 應有部分七０六一分之一０００移轉登記予原告。請求鈞院於認原告先位聲 明無理由時，判准如備位聲明之請求。
（七）對被告抗辯之陳述：
１、被告之父親間即張景福、張宿瑞、張生瑞、張海瑞間確實有分產協議存在： （１）張海瑞雖現已死亡，其於前案臺灣高等法院高雄分院八十四年度上更（二 ）字第一三二號勘驗筆錄中到庭證述四兄弟有分產之事實，且於丁丑年即 民國二十六年已立鬮書協議分產，並記載於張海瑞與被告之買賣契約書中 ，其他事項約定欄載明『本土地係共有土地，共有人分割時，分給出賣人 ，尚未分割登記，出賣人負責過戶登記與承買人，如有發生糾紛出賣人負 責理值，不涉及承買人之事』，因當時尚無登記制度實施，所以買賣契約 其他約定事項欄約定張海瑞、戊○○會作如此記載。另張景福於臺灣高等 法院高雄分院八十三年上更（一）字第五十六號卷自承『光復前即分產』 等語。
（２）又於臺灣高等法院高雄分院八十三年度上更（一）字第一一七號卷中，張 海瑞自承『系爭土地是我分到以後全部交給兒子戊○○耕作，我沒有管， 系爭土地是共有人同意分給我，我再交給戊○○』等語。另於前開法院八
十四年度上更（一）字第一三二號所有權移轉登記事件中，於八十五年三 月十日審訊中再度供述『（是否四兄弟分產？）是，兄弟分產時，一甲零 三是老大（即張生瑞）與老四（即張景福）分去的，六分半加上磚仔窯計 七分是我分得，另一甲是老二（即張宿瑞）、老四、老大分得，由北數來 ，是老二先、老四中間、老大與我隔鄰。』，自證人所證述及地籍圖可知 ，證人張海瑞已分得同段八十三號土地，而張生瑞分得土地與其隔鄰，張 生瑞確實分得系爭土地。又證人張海瑞所述四兄弟分配之位置與系爭土地 地籍圖位置均相符合足見已分產為實。
（３）又被告辛○○、庚○○於臺灣高等法院高雄分院八十三年上更（一）字第 五十六號卷中自承『土地是我父親在耕作，是分給我父親的』，『四十年 前我父親與上訴人交換的，土地是我父親兄弟分產時分給我父親的』等語 ；又該二被告於臺灣高等法院高雄分院八十二年度上字第四五九號卷中自 承『伊父親過世後，伊曾請求其他共有人就各房子孫所分得之不動產辦理 繼承登記，俾將系爭土地所有權移轉登記予上訴人（即被告）』等語。均 可證明該四兄弟已分產，而該分產契約應適用日本民法關於物權變動之意 思主義，而於二十六年間即發生所有權移轉效力。 （４）又張生瑞四兄弟分產後，其中張生瑞就所分得之系爭土地與原告訂立土地 交換契約，張海瑞則就分得之同段八十三地號土地與原告訂立買賣契約， 另張景福則就分得之同段八十二之三號土地，已出賣訴外人劉新興，劉新 興又將該筆土地出賣原告及訴外人陳庚祥，如無分產，其等如何能出賣土 地。
２、至於被告等主張張生瑞、張宿瑞、張海瑞、張景福等人於光復後因政府實施 土地登記制度後，因三十六年四月十八日仍登記每筆為四人共有，已有明示 或默示合產之意，被告並無舉證證明之。縱使分產後各共有人尚未請求辦理 分割登記或怠於辦理分割登記，不能因之逕認即有合產之協議或默示。 ３、原告之移轉登記請求權並未罹於時效：
系爭土地之其他共有人張景福、張宿瑞、張海瑞雖同意由張生瑞分割取得， 然尚未辦妥分割登記，足見原告與張生瑞間之買賣契約乃附有於將來與其他 共有人就系爭土地為分割登記後，出賣人張生瑞負責將系爭土地所有權移轉 登記予上訴人之停止條件，其請求權應自條件成就時起算消滅時效，本件應 無罹於時效，況原告於八十二年曾對被告辛○○、庚○○應履行將系爭土地 移轉登記之訴訟，縱有時效消滅之問題，因該起訴亦生中斷時效之效果，而 應重新起算，因之本件並未罹於時效。
三、證據：提出土地登記謄本三件、六十七年五月二十五日土地交換約書、六十七 年五月二十八日土地買賣契約書、五十七年六月二十日土地建築改良物買賣契 約書、土地所有權狀各一件、地籍圖謄本影本各一件。乙、被告方面：
壹、被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○、辛○○、庚○○部分：其中被告丙○○ 未於最後言詞辯論期日到場，茲據其前到庭陳述及所提書狀略稱： 一、聲明：
（一）均請求判決駁回原告之訴。
（二）被告辛○○、庚○○如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。 二、陳述：
（一）否認張景福、張生瑞、張海瑞、張宿瑞四兄弟間訂有鬮書協議分產，就上開 四筆土地有分產協議，協議將同段八十二號分歸張宿瑞所有，八十二之三號 分歸張景福所有，八十二之四號分歸張生瑞所有，八十三號分歸張海瑞所有 之事。
（二）縱有日據時期該四人有分產協議，其等於政府實施土地登記制度後，各筆共 有土地仍登記為共有，應有部分各四分之一，顯然該四人已明示或默示撤銷 前開協議之意思表示而發生不分產之效力，即無從各自取得分得部分單獨所 有權。
（三）被告丁○○、丙○○、乙○○、己○○、戊○○、辛○○、庚○○雖各別為 張宿瑞、張海瑞、張生瑞之繼承人，惟其既無前述訂立鬮書協議分產之事， 自無辦理協議分割登記義務，本件張生瑞與原告間所訂土地交換契約書違反 民法第八百十九條第二項應得共有人全體同意，土地法第三十四條之一第一 項應得共有人過半數同意之規定，其處分無效，不能拘束張宿瑞、張海瑞、 張景福三人及其繼承人，而於另案即鈞院八十二年度訴字第一九六號所有權 移轉登記事件該卷第三十六頁中記載原告自認『當初交換登記時，張生瑞說 要等到其族親（意指其他共有人）分割好後才要登記給原告，但一直拖延至 今等語』，足見當初訂約時雙方交換土地之真意在於張生瑞之所有權應有部 分先行交換登記，其餘土地共有部分嗣後取得時再為移轉登記。本件原告與 張生瑞之交換契約僅有張生瑞應有部分，參照民法債編關於買賣、互易各節 規定，及民法第一條之法理，原告請求履行應適用簽約時即六十七年五月二 十五日之法律，而非追溯適用日據時期共有人張生瑞、張海瑞、張景福有無 分產協議之法律。況本件無鬮分書，原告所引最高法院六十一年度台上字第 二八三五號判例與本件情形，並不相符。
（四）若前開土地交換契約效力及於張宿瑞、張海瑞、張景福等人，於六十七年五 月二十五日簽約後，原告即可代為行使代張生瑞或其於七十一年五月二十四 日張生瑞死亡後向其繼承人辛○○、庚○○請求張海瑞、張宿瑞之或其等之 繼承人即被告丁○○、丙○○、乙○○、己○○、戊○○將系爭土地之應有 部分辦理移轉登記，卻延至八十九年一月十七日方提起本訴請求，該請求權 因十五年經過未行使而罹於時效消滅。
（五）又原告與張生瑞間之土地交換契約中，其中無償贈與張生瑞前揭土地一千平 方公尺部分，該贈與行為並非附有負擔之贈與，以其與附有負擔之贈與係指 身份上為一定給付之債務，如扶養、工作等而言，原告所謂之負擔是指其他 共有人張宿瑞、張海瑞等應登記系爭土地應有部分予張生瑞一人所有，其與 附負擔贈與之立法意旨不符，且本件土地交換契約內容僅張生瑞一人之應有 部分互易，並無所謂附負擔贈與之約定內容，應是一般贈與，且張生瑞於七 十一年五月二十四日死亡，依據民法第四百二十條規定，該贈與之撤銷權因 受贈人死亡而消滅，原告無何法律上依據請求被告辛○○、庚○○返還前揭
土地一千平方公尺部分之所有權並為移轉登記，亦無何理由得請求被告辛○ ○、庚○○連帶給付損害賠償金二百萬元及所生利息。且前揭土地贈與張生 瑞部分，係於八十四年七月十二日登記被告辛○○所有，如屬贈與因逾一年 無行使撤銷權，依民法第四百十六條規定，該贈與撤銷權亦已消滅。 （六）又關於前揭土地扣除換地及贈與部分所剩餘之土地，被告辛○○、庚○○已 將該買賣價金十一萬四千七百五十元部分，連同利息共計十七萬五千五百二 十元，已於八十五年十二月十七日清償完畢。
（七）被告辛○○另稱：當初交換土地時，如原告認定價值不相當，其願意將前揭 土地與系爭土地再行交換移轉返還前揭土地所有權予原告，其已無力賠償。 三、證據：提出臺灣高等法院高雄分院八十四年度上更（二）字第一三二號民事判 決、八十五年十二月十七日郵政國內匯款執據及書信（均影本）各一件為證。貳、被告己○○部分：被告未於言詞期日到場，亦無提出書狀為何聲明或陳述。丙、本院依職權調閱本院八十二年度訴字第一九號、臺灣高等法院高雄分院八十二年 度上字第四五九號、最高法院八十三年度台上字第四七八號、臺灣高等法院高雄 分院八十三年度上更（一）字第五六號、八十四年度上更（二）字第一三二號所 有權移轉登記事件之民事卷；及本院八十二年度訴字第四七八號、臺灣高等法院 高雄分院八十二年度上字第五八一號、最高法院、臺灣高等法院高雄分院八十三 年度上更（一）字第一一七號、八十五年度上更（二）字第九五號交還土地事件 之民事卷。
理 由
甲、程序方面：
一、按本件原告訴之聲明為先位聲明與備位聲明，而其中先位聲明中列除為被告辛○ ○、庚○○等二被告外，並以代為請求其他被告丁○○、丙○○、乙○○、己○ ○、戊○○等被告應就系爭土地各人應有部分辦理所有權移轉登記後再由辛○○ 與庚○○移轉予原告之請求，備位聲明雖分別主張撤銷贈與前揭土地應有部分七 ０六一分之一０００之部分後被告辛○○應移轉該部分之所有權予原告及請求被 告辛○○、庚○○連帶賠償之聲明，以該先位與備位請求內容係以先位聲明被告 辛○○、庚○○無依約履行時，因給付遲延而為贈與撤銷及損害賠償之請求，性 質上不能並存，合於客觀預備訴之合併之要件，至於先位聲明被告與備位聲明被 告雖不完全相同，按承認當事人得提起主觀訴之預備合併，其優點為符合訴訟經 濟原則，並能使紛爭一次解決，防止法院裁判之歧異，避免被告推諉責任，及保 護當事人之利益，及防止訴訟延滯等，（按可參見學者吳明軒著中國民事訴訟法 中冊第七二四頁至七二七頁之說明），因之承認當事人得為主觀訴之預備合併之 請求，既有如上優點，且本件請求內容亦符合客觀預備訴之合併之要件，為使紛 爭一次解決，本件原告所提起之先位及備位請求，於法無違，應予准許，合先敘 明。
二、被告丙○○、己○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百 八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。乙、得心證之理由：
一、本件原告主張與張生瑞間於六十七年五月二十五日訂有土地交換契約，約定系爭
土地前揭土地中之面積零點三六一八公頃部分交換，並將前揭土地中一千平方公 尺無償贈與張生瑞，其餘零點二四七三公頃出賣張生瑞，約定價金十一萬四千七 百五十元等情，業據提出土地交換契約書一件為證，被告己○○未到庭陳述或提 出書狀予以否認，其他被告丁○○等對前開主張亦均無爭執，自堪信為真實。又 被告辛○○、庚○○抗辯其所有系爭土地之所有權應有部分八三七七分之二九三 ０已移轉登記予原告，買賣前揭土地部分之價金連同利息共計十七萬五千五百二 十元均已清償等語，並提出八十五年十二月十七日國內郵政匯款執據一件為證， 原告對此部分亦無爭執，被告前開抗辯可信為實。二、其次原告主張：被告之父親間即張景福與張生瑞、張海瑞、張宿瑞四兄弟於丁丑 年即二十六年就其等共有土地，即坐落屏東縣恆春鎮○○○段八十二地號、同段 八十二之三地號、同段八十二之四地號、同段八十三地號四筆土地訂立鬮書協議 分產，約定為八十二地號土地分歸張宿瑞所有，八十二之三地號土地分歸張景福 所有，八十二之四地號即本件系爭土地分歸張生瑞所有，八十三地號分歸張海瑞 所有。依據當時適用日據時期物權法之結果，因四人之意思表示發生物權變動效 力，且四人亦分別占有分得之土地耕作，已取得土地單獨所有權及土地之事實上 處分權，因之四人於政府實施土地登記後互負有將共有土地所有權之應有部分移 轉登記分得土地者之義務，又其與張生瑞訂有土地交換契約，約定將前揭土地中 零點三六一八公頃與本件系爭土地交換土地所有權外，另前揭土地中之一千平方 公尺為附負擔贈與張生瑞，並指定登記於被告辛○○，其餘部分則出賣張生瑞並 辦妥所有權移轉登記完畢，基於該土地交換契約，被告辛○○、庚○○為張生瑞 之繼承人，應繼承契約所生義務即應請求其餘登記共有人將各自之應有部分移轉 登記於被告辛○○、庚○○，該二人怠於行使，因之基於土地交換契約而生請求 被告辛○○、庚○○提出給付之權利，其他被告既為各兄弟之繼承人，依據繼承 自分產協議之共有物分割義務，遂代位請求其餘被告將所有本件系爭土地之各應 有部分移轉登記於被告辛○○、庚○○後，該二人再行移轉原告，備位聲明因被 告辛○○、庚○○於原告起訴後訂一個月履行期催告履行，迄一個月後無依約履 行契約義務，而請求撤銷前揭土地中七０六一分之一０００部分所有權之贈與， 並依不當得利規定請求被告辛○○移轉該部分土地所有權返還原告，及請求被告 辛○○、庚○○連帶賠償原告因給付遲延所生損害賠償二百萬元及自起訴狀繕本 送達翌日即八十九年二月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延 利息等情。
三、被告等除被告己○○經合法通知未於期日到場亦無提出任何書狀為何陳述外，其 餘被告等則以其等父親間當初並無分產協議，土地仍為共有土地，張生瑞並無取 得單獨土地所有權，且縱有分產協議，應認於政府實施土地登記制度後，已明示 或默示撤銷該協議之意思，且該份土地交換契約書前案確定判決已認因未得全體 共有人同意，處分土地之行為無效，不能拘束張景福、張海瑞、張宿瑞等人，且 該契約所生請求權自六十七年五月二十五日訂約後或自張生瑞七十一年五月二十 四日死亡後原告均無行使主張，已罹於十五年時效，且原告贈與前揭土地中一千 平方公尺部分並非負負擔之贈與，且該贈與撤銷權因受贈人張生瑞死亡依法不得 再撤銷，被告辛○○無移轉返還義務，又原告所主張被告辛○○、庚○○連帶賠
償二百萬元及利息部分，無何依據等語資為抗辯。茲就先位聲明與備位聲明部分 分述如下：
四、先位聲明部分：
（一）、按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當 事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出 新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點 有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得為相 反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。最高法院著有八十九年台上 字第四四號判決意旨可資參照。
（二）、查本件原告起訴主張被告等之父親間曾訂有分產協議之鬮書等情，而被告之 父親等之間有無訂立鬮書協議分產，事涉被告得否行使分割共有物請求辦理 所有權之前提要件，而該重要爭點於前案八十二年訴字第一九六號所有權移 轉登記事件中，業經臺灣高等法院高雄分院以八十四年度上更二字第一三二 號民事判決中理由第四段認定載明：證人張海瑞該院審理中（指前該案號審 理之法院）僅證稱其兄弟分產之事，對其兄弟換地之事並不知悉等語，僅能 證明兄弟分產之大概情形，仍不足證明交換系爭土地確得其他共有人同意之 事實等情，有該份判決書在卷可憑，且經判決中復認定原告與被告辛○○、 庚○○之父親張生瑞間所訂土地交換契約，關於交換系爭土地部分整筆土地 之處分為無效，該交換土地契約關於系爭土地有效部分限於被告辛○○、庚 ○○父親之應有部分為限，始生土地交換效力，有前開判決書理由一份可稽 ，且經本院調閱前開卷宗審閱無誤，而於本院審理中，迄於言詞辯論期日終 結前，原告始終未能提出其他新訴訟資料足供本院形成推翻前開判決書已認 定事實之心證，是參酌前開最高法院判決之意旨，基於民事訴訟上誠信原則 之遵守，本件原告主張與被告父親間張生瑞所訂之土地交換契約關於系爭土 地交換限於原告已取得被告辛○○、庚○○應有部分有物權行為之效力，其 餘其他共有人應有部分之交換部分，僅能認定該土地交換契約僅原告與張生 瑞之繼承人間有債權契約之效力，合先說明。
（三）、至原告主張被告父親間有分產協議之主要依據為前案審理中證人張海瑞所為 證述，及證人陳庚祥、證人張景福、及被告辛○○、庚○○等之自認，惟查 ：
１、在本院八十二年度訴字第四七八號交還土地事件，其中臺灣高等法院高雄分院 八十三年度上更一字第一一七號民事卷中，證人張海瑞雖證稱『系爭土地（按 指其所得分之土地非本件之系爭土地）是我分到以後全部交給我兒子戊○○耕 作，我沒有管，系爭土地是共有人同意分給我，我再分給戊○○』等語，（見 該卷第八十五頁之八十四年六月六日準備程序筆錄），該證人張海瑞所述分產 時間並無證述明確，僅依該證述無法得知為二十六年時四兄弟已為分產協議； 又參酌證人陳庚祥於該卷八十四年五月九日之證述中，亦無法得知為二十六年 時四兄弟為分產之協議（見該卷第七十九頁），此有各該準備程序筆錄一份影 印附卷可稽。又證人張景福於前案本院八十二年訴字第一九六號所有權移轉登 記事件中，於臺灣高等法院高雄分院八十三年度上更（一）字第五六號民事卷
中，證人張景福固證述『光復前即分家』，但亦證述『八十二之四分產時，各 人均有四分之一，但耕作輪流耕作，每四年輪一次』等語，（見該卷第三十一 至第三十二頁之八十三年七月二日準備程序筆錄）。 ２、至於被告辛○○、庚○○於前案即八十三年上更（一）第五十六號民事卷自承 ：『土地是我父親在耕作，是分給我父親』、『四十年前我父親與上訴人（指 原告）交換的，土地我父親兄弟分產時分給我父親，由我們兄弟繼承』（見該 卷第二十三頁之八十三年六月二十九日準備程序筆錄）等語，此有各該準備程 序筆錄一份影印附卷可稽，而自被告所述往前推算時間，其陳稱四十年前交換 與原告交換土地，以該案當時審理時間為八十三年，四十年前約在四十三年間 左右與原告交換土地，但依被告所述交換時間並無法推知其父親張生瑞於二十 六年時即因分產而分得系爭土地。
３、是綜合前述，原告所稱二十六年時張生瑞四兄弟已分產之主張並無舉何證據以 實其說，是該主張尚難遽予採信。因之本件並無從適用當時日據時期之物權法 ，而認本件系爭土地已由張生瑞單獨取得土地所有權。 ４、至於原告被告父親間所謂之分產協議，依前開所述毋寧僅能認是約定分管使用 共有土地耕作之約定，依該證人所述無法遽認即為所有權個別所有之約定。（四）、因之綜合前述，本件原告固有對被告辛○○、庚○○所繼承父親張生瑞之土 地交換契約之債權契約所生履行權利，惟該分產協議性質上尚難認定屬分割 所有權之約定，因此原告主張代位行使對其餘被告所有系爭土地之應有部分 為分割共有物移轉所有權之請求即屬無據。
五、備位聲明部分：
Ａ、撤銷贈與部分：
（一）按贈與之撤銷因受贈人之死亡而消滅。民法第四百二十條定有明文。本件依 據原告與張生瑞間所訂土地交換契約第二條中段約定明載：『應扣除壹分地 無償贈與張生瑞』外，餘無其他約款或文字記載可供認定本件贈與為附負擔 之贈與有該土地交換契約書一份在卷可稽，況本件既明白約定贈與張生瑞， 雖登記被告辛○○所有，但原告亦自承此為被告辛○○、庚○○與張生瑞協 商後指定登記之結果，受贈人張生瑞既已死亡，為兩造所自承，依據前開民 法規定，原告於本件訴訟中行使撤銷權亦於法未合，該撤銷權業因受贈人張 生瑞死亡而消滅。
（二）原告贈與撤銷權既已消滅，因之其依據民法不當得利規定，請求被告辛○○ 將前揭土地所有權中應有部分七０六一分之一０００移轉所有權登記予原告 ，即屬無據，為無理由，應予駁回。
Ｂ、損害賠償請求部分：
（一）按因可歸責當事人之事由而給付不能者，債權人得請求損害賠償。民法第二 百二十六條定有明文。
（二）查原告於本件起訴之時，即訂一個月期限催告被告辛○○、庚○○履行契約 ，迄於本件言詞辯論終結前被告二人始終未依約履行，有土地登記謄本在卷 足稽，而本件被告辛○○、庚○○之父親與原告訂立土地交換契約後，均無 依約履行將系爭土地其餘之應有部分共八三七七分之五四四七移轉原告取得
，而張生瑞之繼承人即被告辛○○、庚○○又無何不可歸責事由而不能履行 ，參照前開民法規定，即應負損害賠償責任。以被告辛○○、庚○○為張生 瑞之繼承人，依法繼承其債務，依據民法第一千一百五十三條規定，繼承人 對被繼承人之債務負連帶責任，因之被告辛○○、庚○○二人自應對該契約 之履行債務負連帶給付責任。本件被告辛○○、庚○○於受領原告之給付後 即受前揭土地中之零點三四一八公頃之所有權移轉登記後，無提出給付依約 履行，有土地登記謄本二件在卷足參，原告因之無法依據土地交換契約取得 本件系爭土地其餘八三七七分之五四四七之所有權，該部分為原告因契約不 履行所失利益。因之原告請求被告辛○○、庚○○應連帶負債務不履行之損 害賠償責任於法即屬有據。至該損害額原告雖主張系爭土地目前市價一分地 三百萬元，該損害賠償請求金額與市價價值相當等語，惟其無提出任何佐證 以供本院參酌，本院審酌系爭土地為田地目、使用分區為一般農業區之農牧 用地，土地公告現值為每平方公尺四百五十元，因之計算損害額依該土地公 告現值乘以依約可得而未取得之土地面積數額之總額為本件損害賠償金額為 適當（計算式：３６１８ｘ５４４７／８３７７ｘ４５０＝0000000 ）。因之原告請求被告辛○○、庚○○連帶給付賠償金一百零五萬八千六百 四十四元及自八十九年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息於法有據，為有理由，應予准許；逾此部分之賠償金請求及利息，於法 無據，為無理由，應予駁回。被告辛○○、庚○○則僅抗辯無力賠償及自承 欲返還前揭土地予原告，原告僅需返還登記為其所有之系爭土地應有部分即 可等語，惟該抗辯均不能卸免其等連帶賠償之責。六、 綜上，本件原告依據土地交換契約及分產協議等法律關係，代位被告辛○○、 庚○○請求被告丁○○、丙○○、乙○○、己○○、戊○○等人將其所有系爭 土地各自應有部分所有權移轉登記於被告辛○○、庚○○後，該二人再移轉原 告之先位之訴為無理由，至備位之訴中，原告依據撤銷贈與及返還不當得利之 利益規定，請求撤銷前揭土地中應有部分七０六一分之一０００部分所有權之 贈與及請求被告辛○○辦理該部分土地所有權移轉登記均無理由；原告依據民 法第二百二十六條第一項債務不履行損害賠償請求權請求被告辛○○、庚○○ 連帶賠償一百零五萬八千六百四十四元及自八十九年二月二十七日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息於法有據，為有理由，應予准許；逾此部分之 賠償金請求及利息，於法無據，為無理由，應予駁回。七、本件原告勝訴部分，原告及被告辛○○、庚○○均陳明願供擔保請准宣告假執行 及免為假執行，本院經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗 訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。八、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決無影響，爰不另一 一論述，附此敘明。
據上論結：本件原告先位之訴無理由，備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭
~B法 官 潘 快
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 胡世瑩
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日