臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第2854號
原 告
即反訴被告 陶春蘭
反訴 被 告 古度文
被 告
即反訴原告 賴昭仁
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國103年3月5日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及其中新臺幣壹佰參拾陸萬伍仟元自民國九十七年八月二十八日起至清償日止，分別按年息百分之二十計算之利息與年息百分之三點六五計算之違約金。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按被告在本訴繫屬之法院雖得提起反訴，但本訴之管轄，不 因反訴而變更（最高法院22年抗字第1486號民事判例參照） 。查本件原告即反訴被告陶春蘭（下稱原告）以被告即反訴 原告賴昭仁（下稱被告）向其借款新台幣（下同）150萬元 後屆清償期未還為由，向法院聲請對被告核發支付命令，經 被告於法定期間內異議而視為起訴，因被告之住所地位於本 院轄區，本院依民事訴訟法第1條第1項規定自有管轄權。嗣 被告提起反訴並以上開借款之抵押權設定契約書附件其他特 約事項第14條所載雙方就本件借款債權同意以債權人（即原 告）所在地之地方法院為管轄法院，合意管轄之法院應為臺 灣新北地方法院，及依民事訴訟法第11條規定，得由不動產 所在地之法院合併管轄為由，請求將本件移轉管轄至新北地 院（見本院卷第142至152頁），並不影響本院對於本訴之管 轄權，合先敘明。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第 259條定有明文。本件被告於言詞辯論終結前即102年10月29 日提起反訴，請求確認㈠被告與原告間150萬元借款債權不 存在；㈡原告與反訴被告古度文間150萬元借款債權存在， 反訴被告古度文應將150萬元返還原告（見本院卷第111、13
3頁）。經核被告提起反訴之訴訟標的與本訴訴訟標的即原 告之借款返還請求權，均係本於同一借款債權，而為本訴訴 訟標的之前提或基礎關係，彼此間之請求互相牽連，故被告 對於原告及需合一確定之反訴被告古度文提起反訴，應為法 之所許。
三、又被告及反訴被告古度文均未於最後一次言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、本訴部分：
一、原告主張：被告於97年4月間向伊磋商借款150萬元，雙方約 定被告於3個月後返還，被告並應以其名下所有位於新北市 ○○區○○路000地號土地（下稱系爭565地號土地）之地上 權先設定最高限額抵押權150萬元之登記予原告作為擔保後 再行撥款，故兩造先於97年4月24日辦妥地上權最高限額抵 押權150萬元之設定登記後，原告乃於97年4月28日與被告簽 訂借款契約書（兼作借據，下稱系爭借款契約），借款期間 至97年7月27日止，利息約定以月利率3％計算，期限屆滿如 逾期清償並按每逾1日以每萬元20元計付違約金，原告並於 同日將借款匯款至被告所指定之永豐銀行汀州分行帳號0000 0000000000號（戶名興利企業社）。詎借款清償期屆滿後， 被告僅付1個月利息後即未再付款，迄今仍未依約清償，為 此，依消費借貸及系爭借款契約之法律關係提起本件訴訟等 情。並聲明：㈠被告應返還原告150萬元，及自97年8月28日 起至清償日止，按年息20％計算之利息，暨按日每萬元加計 20元計算之違約金；㈡原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：依系爭借款契約第2條有關借款金額交付方式之 約定：「甲方（即原告）借給乙方（即被告），於簽訂本借 據同時當場以現金全數交付乙方，經賴昭仁收訖150萬元確 認無誤」等語，惟原告並無當場交付現金給被告，足見原告 未按照契約所定之付款方式履行，故系爭借款契約應依民法 第166條之規定推定該契約不成立。又被告於系爭借款契約 上簽名時，如借款之日期、利息、仲介費、違約金及交付借 款方式之改變等重要事項，均為空白，上揭空白授權之範圍 仍應受系爭借款契約第2條之拘束，始可能認為係出自被告 之本意及授權，如欲填載需經由被告之同意或授權，才能充 作被告確有借款之有效憑據，否則不容據以拘束被告，且被 告並不曾同意原告變更系爭借款契約原定當場交付現金給被 告之借款方式，倘雙方有合意變更借款方式，何以系爭借款 契約就付款方式並未有刪除之註記並加蓋被告之用印或簽字 ？顯屬原告片面之行為。再者，興利企業社是法人，雙方並
無以匯款方式借款予興利企業社之約定，且依系爭借款契約 之約定係原告以當場交付現金之方式借款予被告，另原告空 言主張當日匯款予興利企業社，卻未提出任何匯款單據以實 其說，洵無足採。況興利企業社名義上雖為被告所獨資經營 ，實際上被告僅負責外面現場施工，至於內部行政、財務管 理、會計以及出納（如使用票據進行營業之交易）等事務， 被告從不過問；縱認原告所言曾匯款予興利企業社乙節屬實 ，被告亦未曾收到借款，亦不足以據此證明原告確有借款予 被告之事實等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、本件原告主張依兩造間系爭借款契約之法律關係，請求被告 給付積欠150萬元之本金及利息、違約金，然被告否認兩造 間有上開借款之債權債務關係存在，其無清償之義務，並以 前揭情詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：(一)兩造有無成 立系爭借款契約之關係？(二)原告請求被告返還借款本金、 利息及違約金有無理由？
四、茲分述本院得心證之理由如下：
（一）兩造有成立系爭借款契約之關係：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474條第1項定有明文。次按消費借貸 契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具 借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以 推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事 實，已盡舉證責任，此有最高法院69年度台上字第3868號 民事裁判可資參照。經查，兩造於97年4月28日簽立系爭 借款契約、撥款明細確認書、協議書以及領款收據，由被 告向原告借款150萬元，約定借款期間自97年4月28日起至 97年7月27日止計3個月，並由被告提供系爭565地號土地 予原告設定地上權之最高限額150萬元之抵押權作為借款 之擔保，經原告預扣3個月之利息135,000元（計算式：45 ,000元×3＝135,000元）、被告依協議書應負擔之代書費 20,000元、代書服務報酬150,000元、地政規費1,840元、 印花稅338元、334元、契稅20,280元、房屋稅20,501元後 ，已將餘額1,151,707元（計算式：1,500,000元－135,00 0元－20,000元－150,000元－1,840元－338元－334元－2 0,280元－20,501元＝1,151,707元），存入被告指定其所 獨資經營之興利企業社帳戶等情，業據原告提出系爭借款 契約、領款收據、協議書、撥款明細確認書為證（見本院 卷第52、54、71、72頁），被告復不爭執確有於前述系爭 借款契約（兼作借據）與協議書之債務人欄位、撥款明細
確認書之聲明人欄位以及領款收據之立據兼領款人欄位親 自簽名或蓋章，且依原告所提出系爭565地號土地登記第 二類登記謄本、土地、建築改良物抵押權設定契約書暨其 他特約事項及他項權利證明書、商業登記公示資料查詢（ 明細）、日盛國際商業銀行板橋分行97年4月28日匯款申 請書收執聯（見本院卷第45至51頁、第53、73頁），可證 被告確有提供系爭565地號土地予原告設定抵押作為借款 之擔保，以及原告確有匯入1,151,707元至被告獨資經營 之興利企業社上開永豐銀行帳戶之事實，自應認原告就本 件消費借貸發生之特別要件，即對於兩造有借貸之意思表 示合致及金錢之交付事實，已盡舉證之責，則兩造間自有 成立系爭借款之債權債務關係無誤。因此，被告雖為相反 之主張，然按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉 證之責任，則除被告能提出相當之反證足以推翻原告之舉 證外，自應認原告已盡舉證之責。
⒉被告雖抗辯原告並未依系爭借款契約第2條之約定付款方 式，當場交付現金給被告，應依民法第166條之規定推定 系爭借款契約不成立云云。惟查，依前開協議書之附註所 載「本人同意部份金額新臺幣壹佰壹拾伍萬壹仟柒佰零柒 元正匯入永豐銀行汀州分行，帳號：00000000000000號， 戶名：興利企業社帳戶中」，此經被告簽名確認（見本院 卷第71頁），而消費借貸契約之借用款項交付，並不以現 實交付為限，倘貸與人已依轉帳或匯款方式，將所貸款項 撥入借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交 付同等之效力。故本件原告既已依被告之指示將借貸款項 匯入其指定之興利企業社於永豐銀行之帳戶中，自應認與 現實交付發生同等效力，不因兩造未履行系爭借款契約原 定之現實交付方式而有所影響，是以被告抗辯系爭借款契 約不成立云云，顯屬無據。至於被告以其僅為興利企業社 之名義上經營者，並無過問經營事務，亦非實際負責人， 故未曾收到借款云云，然此變態事實並未見被告舉出證據 以實其說，其空言否認有收到借款乙事，洵無可採。 ⒊又被告抗辯其於系爭借款契約上簽名時，借款之日期、利 息、仲介費、違約金及交付借款之方式等重要事項，均為 空白，上開填載需未經被告之同意或授權，不容據以拘束 被告云云。惟查，據證人練呂全於本院證述：當時被告賴 昭仁來簽這個借款契約書還有協議書的時候有找到金主， 4月24日那天就是送地政事務所辦理抵押登記，之後4月28 日就找兩造到公司做撥款的動作，我們第一次見到被告是 在4月28日那天，當天有簽借據跟協議書，當時設定完成
這個案件就可以做撥款的動作，所以我們就約雙方來做撥 款，被告就來簽署借據、協議書、領款收據還有撥款明細 確認書等，當時是被告賴昭仁本人到，我們核對確認是被 告賴昭仁本人簽名，他本人在場簽發這些文件，當場簽發 完成後大家約定要到隔壁的日盛板橋分行做領款結交，當 時被告賴昭仁就說要我們跟原告陶春蘭溝通把錢匯入興利 企業社的帳戶，當時就加註被告指定要匯入這個帳戶並請 被告簽名確認，這一點原告沒有異議，所以就在協議書上 加註這一點並請他簽名確認，是被告賴昭仁指定要匯入這 個戶頭，原告也同意所以我們才依雙方的意思擬了這份切 結的部分請被告簽名，切結之後原告才去銀行依照這個指 示匯款到被告賴昭仁指定的帳戶等語（見本院卷第107頁 ）；又關於被告抗辯在簽名時並沒有協議書上加註的文字 乙節，證人練呂全證述：「那個是被告賴昭仁當場簽的， 我們要結案一定是核對雙方的身分，且在雙方的同意下加 註這些文字之後才會請兩造簽名。左上角匯款的文字的部 分是黃（正文）代書當場依照雙方的意思加註上去的，由 被告賴昭仁簽名確認的。協議書雙方各有一份，所以不可 能有空白的給被告賴昭仁帶回去，這是一式兩份的東西。 」等語（見本院卷第107頁背面）；另有關用匯款之方式 為何後來會簽一份領款收據上面有寫說收到150萬元部分 ，證人練呂全就此證述：「一般借款就是對等關係，所以 都是當場簽訂好這些東西。這些文件都是同時間處理的， 是當場應被告的要求加註完文字後原告才去匯款的。因為 不可能是錢匯出去了才請債務人簽領款收據。被告賴昭仁 有確認過撥款明細確認書。一開始是被告賴昭仁的父親來 委託，我們認為他們是父子關係應該不會有問題，但是我 們有跟他強調說撥款一定要本人到場，當時代理的費用利 息這些都跟被告的父親都談好了，當天被告賴昭仁本人到 場我們有再跟被告賴昭仁做確認，且是被告指定，雙方合 意，所以才匯款到（興利企業社）這個帳戶。」等語（見 本院卷第107頁背面至第108頁），核與原告提出由練呂全 、黃正文、楊玉娟等地政士共同承辦本件借款及設定地上 權抵押權等事務之102年7月16日證明書及同年月30日證明 函（見本院卷第102頁、第55頁）相符。足認被告抗辯其 於系爭借款契約簽名時，借款日期、利息、仲介費、違約 金及交付借款之方式等重要事項均為空白，且未經其同意 或授權云云，核與事實不符。因此，被告既未能就其所述 舉證以實其說，復未能提出相當之反證，自難認被告之抗 辯為可採。
（二）原告請求被告返還150萬元借款之本息為有理由，惟預扣 之利息不得計入貸與本金計算利息，且約定之違約金過高 應予酌減：
⒈按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數 量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與 人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條定有明文。本件借款之清償日為97年7月27日，已屆清 償期限，是原告依系爭借款契約之約定，請求被告返還借 款本金150萬元，即為有據；另原告主張被告曾於97年7月 25日委託友人古度文以匯款方式支付利息45,000元，並提 出銀行存摺節本為憑（見本院卷第70頁），而依照協議書 第3條第1款所示，如債務人按時繳付依約定按月償還之本 金所約定之利息，則債務人得續借延期清償之約定，是原 告主張扣抵該1個月之利息而請求自97年8月28日起算利息 ，自屬有據。
⒉次按本件借款之利息，依系爭借款契約第4條約定係以月 利率3％（即年利率36％）計算，惟依民法第205條規定， 約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之 利息，無請求權。再按自貸與金額中預扣利息，該預扣部 分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部 （最高法院29年上字第1306號民事判例參照）。故據以計 算利息之本金，係以實支數為準而非以虛數（即約定之償 還額）為準，利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以 利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院63年度 第6次民庭庭推總會議決議㈢參照）。承前所述，本件原 告實際交付之借款數額已預扣3個利息合計135,000元，故 此部分預扣之利息應不得計入本金。是以，原告得請求被 告給付之利息應以本金136萬5千元（計算式：1,500,000 元－135,000元＝1,365,000元）核算利息，故原告得請求 被告給付之利息，於以136萬5千元自97年8月28日起至清 償日止，按年息20％計算之利息範圍內，即屬有理，逾此 範圍之請求，顯屬無據。
⒊再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民 法第252條定有明文。是約定之違約金苟有過高情事，法 院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請 求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之 ，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第16 12號民事判例參照）。又當事人約定契約不履行之違約金 過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額 ，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事
人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過 高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之 一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、5 1年台上字第19號民事判例參照）。查依系爭借款契約第4 條後段及協議書第3條第2款之約定，借款期限屆滿如逾期 未為清償，應按每逾壹日以每萬元貳拾元計付懲罰性違約 金，因此，依每日萬分之20之比率換算年息為73％【計算 式：20/10,000×365（日）＝73/100】。然本院斟酌被告 未依約履行系爭借款之給付，通常原告僅受不能及時利用 該筆借款存、放款所得之利息損失，而現今銀行存款利率 呈逐年下降趨勢，早已不及法定週年利率5％，且本件借 款期限僅為3個月，以及兩造借款當時之社會經濟狀況、 約定之利率，與被告提供借款擔保之系爭565地號土地之 地上權業經新北地院以102年度抗字第224號裁定准予拍賣 ，有該裁定之確定證明書在卷可參（見本院卷第121至124 頁、第155頁）等一切情事，認兩造違約金之約定尚屬過 高，應酌減為每逾壹日按萬分之1即年利率3.65％（計算 式：1/10,000×365＝3.65％）計算，較為合理，故原告 逾此部分之違約金請求，即屬無據。
五、綜上所述，本件原告依消費借貸及系爭借款契約之法律關係 ，請求被告給付原告150萬元，及其中136萬5千元自97年8月 28日起至清償日止按年息20％計算之利息，並按年利率3.65 ％計算之違約金，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求 ，即屬無據，應予駁回。
六、又原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分核無不 合，爰酌定相當擔保金額併予准許之。至於原告敗訴部分， 其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回之。
參、反訴部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台 上字第1031號民事判例參照）。次按確認法律關係成立或不 成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認 者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字 第3165號民事判例參照）。查反訴原告即被告賴昭仁（下稱 反訴原告）主張其與反訴被告即原告（下稱陶春蘭）間並無 借款之債權債務關係存在，反訴被告古度文（下稱古度文） 始為真正之借款人，又古度文曾匯利息至陶春蘭之帳戶以及
發函表明還款之意，是反訴原告並未向陶春蘭借款，也不曾 收受伊所交付之借款，則兩造間就上開借款關係之存否顯有 爭執，致反訴原告在法律上之地位不明，且有受侵害之危險 ，此法律上地位之不安及危險，復得由本院以確認判決排除 之，故反訴原告提起本件反訴，即有受確認判決之法律上利 益，合先敘明。
二、反訴原告主張：除援引本訴之抗辯外，另本件借款均為古度 文向陶春蘭所借，且借款期間之利息由其支付，非由反訴原 告支付，此有原告提出之銀行存摺節本為證，反訴原告並未 曾收受借款，兩造實無借款之真意，且古度文亦承認係向陶 春蘭借款之人等情。並聲明：㈠請求確認反訴被告陶春蘭與 反訴原告間150萬元借款債權不存在。㈡請求確認反訴被告 陶春蘭與反訴被告古度文間150萬元借款債權存在，反訴被 告古度文應將150萬元返還陶春蘭。
三、反訴被告陶春蘭則以：除援引本訴之主張外，另有關借款利 息自97年8月28日起算乙節，係因反訴原告曾於97年7月25日 委託古度文以匯款方式支付利息45,000元，又協議書左上方 有反訴原告親自簽名確認之匯款資料及匯款金額1,151,707 元之記載，顯然兩造已另有約定以匯款方式為之，是以借款 金額確實有匯給反訴原告所指定之興利企業社永豐銀行汀洲 分行帳戶內，其與反訴原告之系爭借款契約自屬成立有效。 況彼此間若無借款債務關係存在，則何以反訴原告會同意設 定系爭565地號土地地上權之最高限額抵押權予陶春蘭，亦 無要求塗銷抵押權及回復房屋稅籍登記，顯與常情有違等語 ，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
四、反訴被告古度文則以：本件借款為其向陶春蘭所借取，亦曾 以匯款方式支付利息45,000元予陶春蘭，然經古度文數度邀 約陶春蘭商議清償借款事宜，均因陶春蘭不願出具清償證明 ，又不肯配合辦理塗銷反訴原告名下系爭565地號土地之地 上權最高限額抵押權之設定登記及將其建物稅籍納稅義務人 變更回復登記至反訴原告名下而作罷，是陶春蘭片面拒絕其 願清償借款之和解誠意等語，資為抗辯。並聲明：㈠接受反 訴原告於反訴聲明之訴求；㈡反訴被告陶春蘭於受領系爭借 款之清償時，應同步就新北市○○區○○街○路○00巷0號 建物稅籍辦理回復為賴昭仁名下，同時就該建物坐落基地即 新北市○○區○○段000地號土地賴昭仁名下地上權所設定 之抵押權（證明書字號：097中登他字第006438號）辦理塗 銷，並出具清償證明予反訴原告及古度文。
五、經查，本件反訴原告與陶春蘭間成立系爭借款契約關係，且 陶春蘭得向反訴原告請求返還借款本金150萬元及上開利息
、違約金等情，業如前述之本訴理由認定明確。又按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟 法第277條前段定有明文。且各當事人就其所主張有利於己 之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對 人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第 2345號民事判例參照）。而依反訴原告主張古度文曾於97年 7月25日以匯款方式支付利息45,000元予陶春蘭，雖有前揭 銀行存摺節本可證（見本院卷第70頁），然系爭借款契約既 存在於反訴原告與陶春蘭之間，已如前述，且雙方並無必須 由借款本人親付利息之約定，該利息之支付縱非由反訴原告 而係由古度文支付，亦無從據此認定借款人即為古度文。又 古度文雖然承認其為真正向陶春蘭借款之人，然與系爭借款 契約之約定不符，且未能舉出反證證明其與陶春蘭間有「借 貸合意」及「金錢交付」之事實，縱使古度文曾匯款45,000 元予陶春蘭，亦無法直接證明本件借款關係存在於古度文與 陶春蘭之間，揆諸前揭說明，反訴原告僅空言主張古度文為 實質借款人云云，即無所據。況且，倘若反訴原告並非真正 借款人，何以願意簽署系爭借款契約等文件，並同意陶春蘭 匯款至其所獨資經營之興利企業社銀行帳戶，以及提供自己 名下所有系爭565地號土地予原告設定地上權最高限額抵押 權作為擔保，顯然有違一般借貸常情。從而，反訴原告請求 確認陶春蘭與反訴原告間150萬元借款債權不存在，以及請 求確認陶春蘭與古度文間150萬元借款債權存在，古度文應 將150萬元返還陶春蘭云云，均屬無據，應予駁回。肆、本件本訴與反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 舉證，經本院斟酌後核與判決之結果並無影響，毋庸一一論 列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第2項、第79條、第390條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
民事第七庭 法 官 吳俊龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書記官 廖純慧