臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第874號
原 告 陳盈守
訴訟代理人 劉錦隆律師
被 告 蘇添發
訴訟代理人 黃秀蘭律師
上列當事人間請求返還合夥賸餘財產事件，本院於民國103 年3
月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。查原告起訴時聲明第一項為：被告應連帶給 付原告新臺幣（下同）2,500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，嗣於民國10 1 年10月3 日具狀更正聲明第一項為：被告應給付原告2,50 0 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息（見本院卷第41頁），核其所為，係基於 同一基礎事實更正應受判決事項之聲明，自應准許。貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）兩造於80年間，合夥興建新店「富園」建案（坐落新北市 ○○區○○○段○○○○段000 ○地號土地，即現今新北 市○○區○○段○段00○地號土地），建案依土地來源分 為「凌厝」（凌姓地主等人提供土地）與「高鶴」（地主 高鶴提供合建土地）兩部分。雙方就「凌厝」建案部分， 股份各50％，又因原告持有「凌厝」之土地持分1/20，當 時亦以地主身分參與合建，另就「高鶴」建案部分，原告 持股20％；被告持股80％。詎被告於完工「富園」建案後 ，未與原告會帳，將原告合夥出資應得利潤給付原告，亦 未將原告基於地主身分，參與合建少獲分配之售屋所得給 付原告，僅以未檢附憑證之試算表交付原告。
（二）姑且依被告交付之試算表計算，「凌厝」部分收入172,07 1,811 元、支出充其量不超過118,361,226 元，淨利應為 53,710,585元（計算式：172,071,811 －118,361,226 ＝ 53,710,585），原告持有50％股份，應可分配26,855,292 元（計算式：53,710,58550％＝26,855,292），加上試 算表記載原告投資之1,137,450 元，合計為27,992,742元
（計算式：26,855,292＋1,137,450 ＝27,992,742）；另 「高鶴」部分，收入225,203,410 元、支出162,944,280 元，淨利應為62,259,130元（計算式：225,203,410 －16 2,944,280 ＝62,259,130），原告持有20％股份，應可分 配12,451,826元（計算式：62,259,13020％＝12,451,8 26），加上試算表記載原告投資之1,825,476 元，合計為 14,277,302元（計算式：12,451,826＋1,825,476 ＝14,2 77,302），全部建案合計被告應給付42,270,044元利益予 原告（計算式：27,992,742＋14,277,302＝42,270,044） ，爰依合夥契約、民法第697 條第2 項、第699 條規定， 請求被告返還合夥出資、賸餘財產。
（三）另原告持有「凌厝」部分土地持分1/20，係以地主參與合 建，依照當時地主五五對分房屋計算，原告可分配興建完 成房屋35.43 坪，惟原告僅分得編號A7面積33.6坪之房屋 ，短少1.83坪，以該建案每坪銷售單價215,700 元計算， 被告應再補貼原告394,731 元（計算式：215,700 1.83 ＝394,731 ），以兩造各持股50％計算，被告應給付原告 197,366 元（計算式：394,731 50％＝197,366 ，元以 下四捨五入），爰依合建契約請求被告找貼。
（四）綜上，請求被告給付合夥出資、賸餘財產、合建找貼，因 能力有限，無法繳納鉅額裁判費，故先行一部請求2,500 萬元，並聲明：⒈被告應給付原告2,500 萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利 息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）原告前為富祥建設股份有限公司（下稱富祥公司）董事長 ；被告為華豐建設開發股份有限公司（下稱華豐公司）董 事長，兩造僅分別代表該二公司合作興建「富園」建案， 雙方個人間，並無合夥意思表示合致，書立合夥契約，故 原告以合夥契約為請求，即非有據。
（二）對於原告主張之兩造投資比例無意見，但原告並未以地主 身分參與上開合建，故其主張持有「凌厝」部分土地1/20 ，因合建後分配短少，要求被告應予找貼，亦無理由。（三）前揭工地進行期間，原告不斷向被告借款或由被告代墊其 應支付之工程款，原告在84年8 月有委請潘惠明會計師與 被告核對前揭工地帳務，工地建案帳務經扣除原告應支付 出資款，而由被告先行代墊或借款抵銷，業已結清，原告 實尚積欠被告款項。
（四）縱原告所言為真，被告負有該等債務，原告之請求，亦罹 於時效，不得再為請求。
（五）原告一方面主張試算表不實在，卻又以試算表主張可得分 配款項為42,270,044元，兩相矛盾，應無可信，（六）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉願供擔保 ，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第196頁背面）：（一）原告前為富祥公司董事長；被告為華豐公司董事長。（二）雙方於81年間，約定共同合資興建「富園」建案，於82年 1 月20日，書立協議書1 紙，約定甲方（即原告）、乙方 （即被告）為共同合資興建「凌厝」建案，雙方投資各為 50％。另雙方共同合資興建「高鶴」建案，原告投資20％ ；被告投資80％。
四、得心證之理由：原告主張兩造合夥興建「富園」建案，該建 案已興建完成，被告未依合夥契約，返還出資、分配賸餘財 產，且未就原告以「凌厝」部分20/1土地持分地主參與合建 ，分配後短少坪數，應予補貼款項為給付，總計被告應給付 42,270,044元，今僅一部請求2,500 萬元等語，然為被告所 否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠、雙方係以個人 ，或係分別代表富祥公司、華豐公司締結前開協議書，共同 投資「富園」建案？㈡、原告以雙方係合夥投資興建「富園 」建案，請求被告返還合夥出資額、賸餘財產，是否有據？ ㈢、原告主張自身持有「凌厝」部分土地持分1/20，以地主 參與合建，但分得房屋短少1.83坪，被告應再行補貼，是否 有據？金額若干？茲分敘如下：
（一）雙方應係分別代表富祥公司、華豐公司締結協議書，共同 投資富園建案：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求；又請求履行債務之訴，除被告 自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其 主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被 告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔 之原則，最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例可資參照。原告主張「富園」建案，係雙方個人依 合夥契約合作投資，但為被告所爭執，抗辯該建案係兩造 代表公司締約，實際上出資者為公司，約定之出資比例亦 為公司出資比例，並非個人，雙方無合夥意思表示合致， 顯見雙方對於該建案究係兩造個人合夥，抑或兩公司合作 出資興建，存在爭議，揆以上開說明，原告本諸合夥契約 為請求，自當就合夥契約存在、得本於合夥契約為請求等
節，舉證以實其說。
⒉原告雖提出兩造於82年1 月20日書立之協議書（該文書上 載日期為「81年1 月20日」，但雙方不爭執「81年」記載 為誤繕，應為「82年」，見本院卷第83、188 頁至該頁背 面，下稱兩造82年1 月20日協議書）、原告與「凌厝」等 地號前地主於81年6 月30日簽署之協議書各1 紙（見本院 卷第179 頁，下稱原告與凌厝地主之81年6 月30日協議書 ），佐證原告為該2 紙協議書中所稱「建方」，且雙方依 兩造82年1 月20日協議書就「富園」建案存在合夥契約（ 見本院卷第176頁背面），然而：
⑴、按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在， 又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能 拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及 過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要 目的，及經濟價值作全盤之觀察，民法第98條、最高法院 85年台上字第517 號判決意旨可供參考。
⑵、首觀兩造82年1 月20日協議書，外觀係以「協議書」為名 ，文中又未出現「合夥」字句，雙方於締約時，究竟是否 係本諸民法第667 至699 條「合夥」有名契約之相關規定 協議締約，實難遽論。復細繹此協議書內容，雖由個人具 名書立，內容如下：「立協議書人陳盈守（甲方，即原告 ）、蘇添發（乙方，即被告）為共同合資興建坐落於臺北 縣新店市（改制後為新北市○○區○○○○段○○○○段 000 ○00000 ○00000 地號之土地，經雙方同意協議如下 ：一、甲乙雙方投資各為百分之五十，利潤各獲百分之五 十…。二、本土地買斷為24.79 坪，合建為471 坪，共計 為495.79坪…，建方與地主各分得1/2 ，建方可分得面積 ，甲乙雙方各分得1/2 。四、本工程由甲方負責與地主交 涉一切事宜，其他一切經營權由乙方負責工程所需費用概 由乙方代支，所有代支款項甲方以年息1.2 分計息補貼乙 方。六、本合建工程建主分得房屋起造人名義，由甲乙雙 方案比例各自指定起造人，甲乙雙方並同意甲乙雙方合作 間內由甲方及富祥建設股份有限公司所發生之稅金及一切 債權債務，概由甲方自行負責，與乙方無涉，本協議書壹 式貳份雙方各執壹份」（見本院卷第83頁），依文字邏輯 ，可知協議書區分「建方」及「地主」兩方，「建方」可 分得面積，再由甲乙雙方平分而得，甲方（原告方）負責 與「地主」交涉；乙方（被告方）則負責經營，雙方投資 、利潤均等分，「建方」分得房屋起造人名義，雙方復依 比例各自指定起造人等節，顯見該紙協議書所稱之「建方
」當指「甲乙兩方」，至為明確。
⑶、次查，「富園」建案之建築工程，係雙方擔任負責人之富 祥公司、華豐公司，以公司名義委由訴外人天勝營造事業 股份有限公司新建住宅大樓工程，締有富園土木建築工程 合約書1 份在卷可查（見本院卷第161 至165 頁），該址 建案興建完工後，再由富祥公司、華豐公司，以公司名義 申請使用執照，上載起造人為富祥公司（代表人：陳盈守 即原告）、華豐公司（代表人：蘇添發即被告）等共計29 人，非以個人名義申請，迥異於其他自然人地主以個人名 義申請使用執照情形（即包括黃日亮、凌再添、凌再來、 凌再德、王朝欽、王魁鱗、王文玉、王贊富、邱銓、凌佳 詮、凌佳鍠、凌美娟、凌美娜、凌倫凱、凌政雄、林文富 、林政寬、林文彬、謝碧華、凌婉滋、凌瑤婷、凌坤城、 凌戊城、凌慧蓉、凌瑪茹、廖國勝、廖良信、廖國鋒、廖 國耀等），有使用執照1 紙存卷可查（見本院卷第166 頁 ）。倘若兩造82年1 月20日協議書之「建方」，如原告所 言，係兩造個人，個人（自然人) 擔任「建方」，理應以 個人名義委託營造公司興建工程，再如上揭自然人地主， 以個人名義出名擔任起造人、請領使用執照，俾利其後登 記為建物所有權人，始得確保自身權益，惟本件實則係兩 公司委託營造公司興建工程、以公司出名為起造人請領使 用執照，所為各舉措，又核與兩造82年1 月20日協議書約 定內容相符（委託工程、指定起造人等部分），綜論各情 ，應可知「富園」建案之「建方（負責興建房屋者）」， 當係富祥公司、華豐公司無誤，「地主」則為建案土地之 所有權人，兩造82年1 月20日協議書之締約真意，應係雙 方分別代表富祥公司、華豐公司締結，協議書約定內容係 規範兩公司權利義務等節，可堪認定。
⑷、再參之原告與凌厝地主之81年6 月30日協議書，內容為「 立協議書人凌炳煉等16人（下稱甲方）與建方陳盈守（下 稱乙方，即原告），為甲方提供土地由乙方出資興建房屋 事，經雙方協議如下，以資共同遵守：一、甲方所有坐落 臺北縣新店市○○○段○○○○段000 ○00000 ○00000 地號全部面積約495.80坪，於76年簽訂合建契約書，蓋五 樓，各分取百分之五十案，因其中牽涉346 地號由工業區 變更為住宅區，以致未能動工。二、今雙方協議，為了容 積率實施，怕雙方有所損失，住宅區部分先行興建，並改 以增建六樓電梯住宅。四、六樓超出部分約190.57坪（以 送建照為準），地主分取百分之五十，建方取得百分之五 十，其未盡事宜，以善良風俗解釋，以至誠協商解決之」
（見本院卷第179 頁），文中「建方」雖似指原告一人， 然此協議書所載地號、建方與地主各取1/2 之約定，均與 兩造82年1 月20日協議書約定情形一致，原告代表與凌厝 地主締約乙情，又核符兩造82年1 月20日協議書中「工程 由原告與地主交涉」約定，輔以後續之發展，係兩公司名 義委由營造公司興建工程、公司名義申請使用執照登記等 事實，應可認原告單獨以「建方」地位，與「凌厝」地主 締結81年6 月30日協議書，僅係代表「建方」地位而為， 實則「建方（負責興建房屋者）」仍為富祥、華豐兩公司 ，無從逕謂原告個人即為建案「建方」。
⒊從而，綜合前揭兩造82年1 月20日協議書、原告與凌厝地 主之81年6 月30日協議書、富園土木建築工程合約書、使 用執照各情，可見「富園」建案之投資方，係富祥公司、 華豐公司，兩造82年1 月20日協議書中約定之投資比例、 分配利潤比例，亦係規範兩公司於「富園」建案相關權利 義務，協議書之當事人為公司，兩造僅係代表公司締結， 契約當事人非兩造個人，原告既非協議書契約當事人，自 無從本諸該協議書為請求。
（二）兩造不存在合夥契約，原告請求被告應依合夥契約，返還 合夥出資額、賸餘財產，均屬無據：
⒈原告主張兩造個人就「富園」建案，存在合夥投資之合夥 契約，除經本院認定不存在，悉述如上。原告另提出被告 先前交付之「凌厝案」、「高鶴案」試算表2 紙（見本院 調解卷第4 至5 頁），佐證自身對被告可請求如上金額， 除一方面否認該2 紙試算表多處項目、對於試算表計算方 式及結果存疑，卻又同時以該試算表上載金額，計算本件 請求金額（見本院卷第167 頁背面至169 頁），經本院請 原告確認是否就「凌厝案」試算表中右側會計科目中「預 收房地款」、「工程追加收入」、「其他收入」、左側會 計科目中扣除「零用金」、「銀行存款」、「代付款」、 「存出保證金」、「資本主往來」以外之項目；「高鶴案 」計算表中右側會計科目中「預收房地款」、「工程追加 收入」、「其他收入」、左側會計科目中扣除「零用金」 、「銀行存款」、「土地」、「存出保證金」、「資本主 往來」以外之項目，不予爭執，原告則具狀表明多處項目 、金額，仍予爭執（見本院卷第192 頁），原告執自己不 信任之試算表，片面採認對己有利之收入等會計科目，全 然否認「凌厝」、「高鶴」建案有任何支出，認試算表上 支出數據，均係被告單方主張，原告依此計算出之金額， 復無輔以相關收支憑證為憑，自難認此等計算式，與事實
相符，而原告認定建案毫無支出云云，亦與常理相悖，無 從信以為真，並非可採。
⒉是以，兩造間不存在合夥契約關係，原告所稱之計算方式 ，亦無可信，原告請求被告返還合夥出資額、賸餘財產， 均無理由。
（三）原告主張自身為「凌厝」案1/20土地持分地主，被告應行 找補自身少分房屋面積部分，為無理由：
⒈原告主張自己以「凌厝」案土地持分1/20地主參與合建， 合建既已完成，但原告少分得房屋面積，被告應予找補等 語。然查，被告否認與原告間存在合建契約，兩造就「富 園」建案之投資，係雙方分別代表公司而為，公司始為契 約當事人，已經本院認定如上，原告復未就自身為地主身 分，與被告「個人」締結合建契約乙情，舉證以實其說， 主張依雙方合建契約為請求，自屬無據。而合資興建「富 園」建案之當事人「建方」，既為富祥、華豐兩公司，參 與合建之地主，若對分得房屋面積短少存在爭議，自當向 「建方」（富祥公司、華豐公司）為請求，斷無向被告個 人請求餘地，附予陳明。
⒉準此，雙方個人間，既無合建契約存在，原告所為請求， 自乏依據，無從准許。
（四）綜上，原告主張與被告間就「富園」建案，存在合夥契約 、合建契約，被告應返還合夥出資額、賸餘財產、就合建 契約為找補，均非有據，不予准許。
五、從而，原告本件請求，均為無理由，應予駁回。原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此 敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 21 日
民事第六庭 法 官 湯千慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 3 月 24 日
書記官 李心怡
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