臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度訴字第70號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 高奕華
選任辯護人 吳忠德律師（法律扶助律師）
被 告 虞家偉
選任辯護人 林士祺律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第20598號），本院判決如下：
主 文
高奕華販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。扣案之SONY ERICSSON 廠牌行動電話壹支（含門號○九五三○一二六一六號之SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得之財物新臺幣陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
虞家偉犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案之行動電話壹支（含門號○九七六四二四九五二號之SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、高奕華明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營 利販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之門號00000000 00號行動電話作為聯絡工具，於民國101年8月29日上午4時 許，在臺北市中正區某便利商店，以新臺幣（下同）600元 之價格，販賣第三級毒品愷他命2小包（共約1至2公克）予 虞家偉。
二、虞家偉明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）係毒 品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有 ，亦明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品， 依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品MDMA、第三 級毒品愷他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電 話作為聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠於101年8月25日晚間6、7時許，在臺北市中山區新生北路某 處，以2,000元之價格，販賣第二級毒品MDMA 4顆予高翊峰 。
㈡於101年8月27日上午4時許，在臺北市萬華區中華路某處， 以1,500元之價格，販賣第三級毒品愷他命5公克予汪子新。
㈢於101年9月1日晚間7、8時許，在臺北市中山區新生北路某 處，以1,500元之價格，販賣第二級毒品MDMA 3顆予高翊峰 。
三、嗣經警於101年10月4日晚間8時許，持本院核發之搜索票前 往高奕華位於臺北市○○區○○路000號6樓之4住處搜索， 扣得門號0000000000號行動電話（廠牌SONY ERICSSON）1支 ；另於101年10月4日晚間7時20分許，持本院核發之搜索票 前往虞家偉位於臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號2樓住 處搜索，扣得安非他命殘渣袋5包、分裝杓2個、玻璃球2個 、安非他命吸食器1批、分裝袋79包、門號0000000000號行 動電話（廠牌SAMSUNG）1支，始知上情。四、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1 項執行監聽取 得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之 內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得 之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪 事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受 傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又通訊監察書執行監 聽結果之「監聽譯文」，係被告以外之人之監聽人員，於審 判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，屬傳 聞證據，若未符合傳聞證據例外等情，尚不得認其具有證據 能力。準此，依合法之監聽程序所得之「監聽內容」固應具 有證據能力，然依該執行監聽結果所生之「監聽譯文」內容 ，性質上仍屬傳聞，若未符合刑事訴訟法第159條之1至第 159條之5所規定傳聞證據例外之情形，依同法第159條第1項 之規定，應認無證據能力。惟倘被告或辯護人對通訊監察譯 文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要 性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨 認或告以要旨，使其表示意見並為辯論者，訴訟程序即無不 合，自得採為證據。本件卷附相關通訊監察譯文，係依法官 核發之通訊監察書監聽並轉譯所得，合乎通訊保障及監察法 所規範之法定要件，取證程序未見違法情事，檢察官、被告 2人及其等辯護人就該通訊監察所取得之內容及衍生證據即 譯文資料之真正均未爭執，且經本院於審理時就前揭通訊監 察譯文依法踐行調查證據程序，則該等通訊監察譯文自均有 證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列所引用其餘證據資料，均經依法踐行調查證據程 序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證 據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告高奕華、虞家偉於偵查及本院審理 時坦承不諱（見偵卷第70、73頁、本院卷第73頁反面），核 與證人汪子新於偵查中、證人高翊峰於偵查中及本院審理時 之證述情節大致相符（見偵卷第62、64頁、本院卷第44、45 頁），並有被告高奕華所使用之門號0000000000號行動電話 於101年8月29日之通訊監察譯文、被告虞家偉所使用之門號 0000000000號行動電話於101年8月15日、101年8月27日、10 1年9月1日之通訊監察譯文、臺北市政府警察局內湖分局搜 索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片在卷可稽（見警 聲搜字卷第115、49、52、71頁、偵卷第13至16、39至41頁 ），足見被告2人上揭自白均與事實相符，堪以採信。是 本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠按MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第 二級毒品，愷他命係同條例第2 條第2 項第3 款所規定之第 三級毒品。核被告高奕華所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告虞家偉就犯罪事實欄二 之㈠、二之㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪，就犯罪事實欄二之㈡所為，係犯同條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告高奕華販賣第三級毒品前持有第三級毒品之低度行為， 及被告虞家偉販賣第二級、第三級毒品前持有第二級、第三 級毒品之低度行為，皆為其等販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈢被告虞家偉所犯2次販賣第二級毒品、1次販賣第三級毒品 之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告高奕華、 虞家偉就上開犯行，於偵查及審理中均自白（見偵卷第70、 73頁、本院卷第73頁反面），皆應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，減輕其刑。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再 按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相 當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查本件 被告高奕華所犯販賣第三級毒品之行為，戕害國民健康，助 長施用毒品惡習，其行為實屬不該，惟被告高奕華經認定販 賣第三級毒品次數僅1次，對象僅1人，販賣之數量亦微，足 認其應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或 長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，相較之 下，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大。審以被告高 奕華於本院審理時坦承全部犯行不諱，犯後態度良好，頗見 悔意，足見其本性非劣，本院認縱對其科以依前揭規定減輕 後之販賣第三級毒品最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民 生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，而 有顯可憫恕之處，爰就被告高奕華販賣第三級毒品犯行，依 刑法第59條規定，遞減輕其刑。
㈥另被告虞家偉之辯護人雖為被告虞家偉辯護以：被告虞家偉 正值青年，有正當工作，因朋友情誼才販賣毒品予汪子新、 高翊峰，次數僅有3次，數量甚微，尚非鉅額大宗之擴散毒 源，獲利甚微，惡性尚非重大，且坦承犯行，事後深有悔意 ，屬情輕法重，請求依刑法第59條酌減其刑等語。然本院審 酌被告虞家偉前於100、101年間因販賣、轉讓及持有第三級 毒品愷他命純質淨重達20公克以上等犯行，甫於101年3月14 日為警查獲，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院101年 度訴字第469號判決存卷可查，被告虞家偉於前案遭查獲後 未久，又於101年8、9月間再犯本案販賣第二級、第三級毒 品犯行，足見被告並未因前案遭查獲而有所悔悟，其更犯本 件販賣第二級、第三級毒品之罪，難認有何情堪憫恕之處，
故本院認不宜援引刑法第59條減輕其刑。而辯護人所辯各節 ，均已為本院於法定刑度內量刑時審酌在內，附此敘明。 ㈦爰審酌被告2人均正值青壯，卻不思進取，無視政府制定毒 品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，為牟小利而販賣毒品 ，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，其行為應受非難，惟 念其等年紀均輕，思慮較為不周，且被告高奕華販賣第三級 毒品次數僅1次，被告虞家偉販賣第二級、第三級毒品次數 分別僅2次、1次，所販賣毒品之數量、金額均不大，獲利甚 微，犯後皆已坦承犯行，態度尚佳，兼衡其等素行、智識程 度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並就被告虞家偉所犯數罪定應執行之刑 ，以示懲戒。
㈧被告高奕華前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因年紀尚輕， 一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審酌其犯後坦認犯行， 深表悔意，本院認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕 ，信無再犯之虞，是其宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌 本案之犯罪程度，併予宣告緩刑3年，以勵自新。惟為避免 被告因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，及期被告於緩刑期間內 ，能深知戒惕，並從中記取教訓，以建立正確法治觀念，認 有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5款規定 ，命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務 勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付 保護管束，以收矯正之效。如被告違反上開所定負擔，且情 節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之 必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩 刑之宣告，併予敘明。
㈨沒收：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被 告高奕華販賣第三級毒品所得財物600元，及被告虞家偉就 犯罪事實欄二之㈠、㈡、㈢之販賣毒品所得財物分別為 2,000元、1,500元、1,500元（總額共計5,000元），雖均未 經扣案，仍均應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，分別在其等所犯各該次販賣毒品罪項下宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉扣案之被告高奕華所持用之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1
支（含門號0000000000號之SIM卡1枚），係被告高奕華所有 且係供其犯本案販賣毒品所用之聯絡工具，業據其自承在卷 並有通訊監察譯文可佐（見偵卷第20頁、警聲搜字卷第115 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。 ⒊被告虞家偉所持用搭配門號0000000000號之不詳廠牌行動電 話1支（含該門號SIM卡1枚），為其所有且係供其犯本案販 賣毒品所用之聯絡工具，為其所自承並有通訊監察譯文可參 （見本院卷第77頁反面、警聲搜字卷第49、52、71頁），雖 未扣案，惟無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵 其價額。
⒋扣案之安非他命殘渣袋5包、分裝杓2個、玻璃球2個、安非 他命吸食器1批、分裝袋79包、SAMSUNG廠牌行動電話1支（ 含門號0000000000號之SIM卡1枚），雖均為被告虞家偉所有 ，惟無積極證據足證與本案犯罪有何關連，故不予宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊台清
法 官 羅立德
法 官 李美燕
附表：
┌──┬────┬──────┬──────────────┐
│編號│犯罪事實│罪名 │宣告刑（含主刑、從刑） │
├──┼────┼──────┼──────────────┤
│1 │犯罪事實│販賣第二級毒│處有期徒刑叁年柒月。未扣案之│
│ │欄二之㈠│品罪 │行動電話壹支（含門號○九七六│
│ │ │ │四二四九五二號之SIM 卡壹枚）│
│ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │，追徵其價額。未扣案之販賣第│
│ │ │ │二級毒品所得之財物新臺幣貳仟│
│ │ │ │元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │時，以其財產抵償之。 │
├──┼────┼──────┼──────────────┤
│2 │犯罪事實│販賣第三級毒│處有期徒刑貳年柒月。未扣案之│
│ │欄二之㈡│品罪 │行動電話壹支（含門號○九七六│
│ │ │ │四二四九五二號之SIM 卡壹枚）│
│ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │，追徵其價額。未扣案之販賣第│
│ │ │ │三級毒品所得之財物新臺幣壹仟│
│ │ │ │伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼────┼──────┼──────────────┤
│3 │犯罪事實│販賣第二級毒│處有期徒刑叁年柒月。未扣案之│
│ │欄二之㈢│品罪 │行動電話壹支（含門號○九七六│
│ │ │ │四二四九五二號之SIM 卡壹枚）│
│ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │，追徵其價額。未扣案之販賣第│
│ │ │ │二級毒品所得之財物新臺幣壹仟│
│ │ │ │伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
└──┴────┴──────┴──────────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉郅享
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。