臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度訴字第578號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 高明竹
選任辯護人 徐光佑律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第14984 號），本院判決如下：
主 文
高明竹轉讓第一級毒品海洛因，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑壹年肆月，應執行有期徒刑叁年拾月。
事 實
一、高明竹前於民國96年間因竊盜案件，經本院以96年度易字第 1806號判決處有期徒刑7 月，於96年9 月17日確定，並於97 年6 月12日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係 經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級 毒品，未經許可不得擅自轉讓，竟仍於附表所示編號⒈⒊⒋ 時間，均在新北市深坑區松柏街附近，各分別轉讓數量不詳 之海洛因1 小包予陳文秀；於附表所示編號⒉所示時間，在 新北市深坑區松柏街附近，轉讓數量不詳之海洛因1 小包予 劉丙煌（起訴書誤載交付對象為陳文秀）。經警對高明竹所 持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，始查悉上情。二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署核轉由臺灣臺北地方 法檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據：
㈠證人陳文秀警詢筆錄：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為 之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力 ，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始 例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證 據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要 件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等 加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須 該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包 括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容 已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台 上字第4414號判決意旨可資參照）。查證人陳文秀102 年5 月23日警詢筆錄，經辯護人爭執證據能力（本院卷第40頁背 面），屬被告以外之人於審判外之陳述，需具有較可信之特
別情況，且有必要性時，始例外具有證據能力。又上開被告 以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯 罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告 、證人陳述之證明力，附此敘明。
㈡證人陳文秀偵訊筆錄：
至偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上固均屬傳聞證據。依刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項之規定，被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。且 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，自不得遽指該偵查中之 陳述不具證據能力。查證人陳文秀於檢察官訊問時所為之陳 述，係經檢察官告知具結之義務及偽證罪之處罰，以及依法 得拒絕證言等事項後所為之證述，形式上及外觀上並無顯不 可信之情事，此有102 年5 月24日偵訊筆錄及證人結文附卷 可稽（見15897 號偵查卷第35至37頁、第39頁）。辯護人否 認上開偵查中證言之證據能力，自屬無據。
二、非供述證據：
㈠本案監聽譯文之證據能力：
按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪 所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文 ，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據， 屬於文書證據之一種。故檢察官提出通訊監察錄音之譯文為 其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯 罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程序自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年 度台上字第295 號等判決意旨參照）。又通訊保障及監察法 所稱「受監察人」，除該法第5 條及第7 條所規定者外，並 包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人 ；又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有涉犯最輕本刑三年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而
有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官依司法警察機關 聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附 相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書，通訊保障及監察 法第4 條、第5 條第1 項第1 款、第2 項前段分別定有明文 。查本件卷附0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係經 新北地方法院檢察署依新北市政府警察局中和第一分局之聲 請，向新北地方法院聲請核發102 年度聲監字第166 號通訊 監察書，此有該院上開卷宗所附通訊監察書（含通訊監察書 電話附表）在卷可稽。經核前開通訊監察書已載明案由、涉 嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別 之特徵、受監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲 請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、法官指示事項 等，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該通訊監察所 得之錄音即有證據能力。而就0000000000號行動電話依法實 施通訊監察，並依通訊監察錄音製作通訊監察譯文，被告及 辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作， 及對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯 文經本院於審理中提示供檢察官、被告及辯護人辨認、表示 意見及辯論，該通訊監察譯文即具有證據能力甚明，並不因 上開通訊監察書之監察對象係載為「綽號『國師』」，即影 響通訊監察所得結果即被告實際持用上開行動電話與證人陳 文秀通話錄音譯文之證據能力。
㈡本院以下所引用其餘非供述證據部分，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面 解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固不否認於附表所示之日期，在新北市深坑區松柏 街附近，將毒品海洛因交付陳文秀，然辯稱其都是與陳文秀 合資購買，並未轉讓或販賣云云。經查：
㈠按「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之 陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信」、「供述證 據，彼此或前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於 經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其 取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所 不許」、「證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人 之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心 證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許
」，最高法院著有102 年度台上字第1350、1329、1299號等 判決可資參照。
㈡查證人陳文秀所持用之0000000000號行動電話（下稱B）與 0000000000號行動電話（下稱A ）通話，並經核發通訊監察 書進行通訊監察錄音在案，已如前述。而該0000000000號電 話係被告所持用乙節，亦經被告於本院供承「該電話是別人 給我的手機，我確實有在使用」等語不諱（本院卷第26頁背 面）。上開電話於102 年3 月17日上午11時10分08秒通話： 「B ：多久回來？A ：大概1 小時。B ：在木柵喔？A ：永 和菜市場啦。B ：你那邊還有沒有？A ：沒有了」、同日20 時11分10秒則通話：「B ：我要拿1000給你。A ：好」。於 同年月20日20時36分15秒通話：「B ：阿扁（即「阿丙」之 台語諧音）要拿1500給你，他到會打給你。A ：好」、同日 21時40分24秒通話：「B ：喂？有方便嗎（換另名男子）A ：怎樣？B ：剛那個沒感覺，借1000好嗎？A ：好啦。B ： 明天再帶你去買衣服褲子。A ：恩。B ：我現在過去」。於 同年月24日19時20分46秒通話：「B ：1500給你。A ：恩。 B ：我到了打給你」、同日19時21分21秒：「B ：我到了。 A ：恩」。復於同年月25日16時33分19秒通話：「B ：你在 家嗎？A ：恩。B ：那我到打給你。A ：幹嘛？B ：還你 1000」、同日22時30分21秒：「B ：你有在家嗎？A ：恩。 B ：我跟你說，我現在固定都是找你，每天最少1000起跳， 我明天領錢，今天先跟你借1000。A ：好。B ：那我現在出 門，到了打給你」、同日22時49分39秒：「B ：我到了。A ：好」等語（15897號偵查卷第17頁）。 ㈡證人陳文秀於本院審理中固具結證稱：102 年3 月17日通訊 監察譯文，是我要去找被告跟他一起去買海洛因，「拿1000 給你」的意思是說跟被告合資，一人一千；102 年3 月24日 通訊監察譯文說「1500給你」，那是要跟被告合資去買海洛 因；102 年3 月25日通訊監察譯文說「我現在固定都是找你 ，每天最少1000起跳，我明天領錢，今天先跟你借1000」， 是要跟被告借錢，要合資去買海洛因；102 年3 月20日是劉 丙煌想跟被告合資，我們三人都在一起，也會一起合資等語 （本院卷第94至97頁）。然對照證人陳文秀於偵查中具結所 述：「102 年3 月17的監聽譯文，是我以1000元的價格向被 告購買重量不詳的海洛因，交易地點是在被告深坑區松柏街 的住家附近，是被告親自交付海洛因並收取現金，『拿1000 給你』是要買1000元海洛因。102 年3 月20日的監聽譯文， 是我朋友『阿扁』（即綽號『阿丙』之劉丙煌台語諧音）要 以1500元價格向高明竹買數量不詳之海洛因，交易地點同上
，是被告親自交付海洛因並收取現金。當時我跟『阿扁』在 一起，因為他電話不能打，所以拿我電話，海洛因是是交給 『阿扁』。102 年3 月24日的監聽譯文，是我以1500元的價 格向被告買重量不詳的海洛因，交易地點同上，是被告親自 交付海洛因並收取現金。102 年3 月25日的監聽譯文，則是 我以1000元的價格向被告買重量不詳的海洛因，交易地點同 上，是被告親自交付海洛因並收取現金。上述交易是向被告 買，並非合資」等語（15897 號偵查卷第36頁），已可見證 人陳文秀於本院審理中所述與被告合資購買海洛因之情，並 非全然可信。況證人陳文秀於本院審理中就其與被告合資情 節復證稱：「找被告合資比較方便，因為每次跟他合資去拿 都有，就是被告會立刻帶我去找人拿毒品，有時是我開車載 被告去，有時被告騎車載我去，差不多要40幾分鐘才能到達 拿毒品的地點」、「跟被告合資購買的毒品大概一人一半， 不用秤重，有開車時就在車上分，沒有的話回家分，．．． 我拿給被告多少錢，被告也會拿多少錢出來，被告是單獨去 找藥頭交易，被告應該有把錢交給藥頭，因為拿回來的毒品 有到二人合資的數量」等語（本院卷第97頁背面至98頁）， 衡諸毒品交易乃非法行為，證人陳文秀所述合資一同找藥頭 購買、再行分裝等情，無非徒增為警查獲風險，顯與毒品交 易重視隱匿之常情特性不符。則證人陳文秀於本院審理中所 證，已難遽信。
㈢再觀之證人陳文秀於警詢中所述，與其於偵訊中具結所述情 節相符。雖證人陳文秀於本院審理中證稱，在警局看監聽譯 文時，有一個警員教我要怎麼講，在車上小隊長跟我說，如 果不誠實講，要請檢察官收押我等語（本院卷第108 頁）。 惟證人即警員蔡淳皓於本院審理中具結證稱：「小隊長有問 陳文秀是否向綽號『阿竹』的人買海洛因，陳文秀一開始不 願意說，後來小隊長說兩支電話都有監聽到，所以陳文秀就 承認了，小隊長在車上並沒有拿監聽譯文給陳文秀看」等語 （本院卷第107 頁）。而證人陳文秀製作警詢筆錄之過程， 並未遭受強暴、脅迫、利誘等不正方法，係出於自由意思而 為陳述，此亦經證人即警員陳威德、蔣為聖於本院審理中具 結證述甚明（本院卷第101 頁背面、103 頁背面）。由證人 陳文秀於警詢筆錄製作時之情狀，自足以補強佐證其於偵查 中具結陳述之可信性。
㈣由證人陳文秀所述，足見被告歷次交付毒品海洛因，均有收 受陳文秀或劉丙煌所交付之金錢甚明。然證人陳文秀、劉丙 煌與被告乃小學同學，此經證人陳文秀於本院審理中證述無 誤（本院卷第89頁背面、第94頁背面），而被告亦於警詢中
供稱：「陳文秀每天都買1000元毒品，要我帶他去向『阿國 』買，看能不能更便宜」等語（15897 號偵查卷第6 頁）。 可證被告乃將陳文秀、劉丙煌交付之款項轉交藥頭取得毒品 而交付，尚無足證明被告所收受之金錢，係基於為自身營利 之意思或為毒品之對價而為。故綜上所述，被告轉讓交付海 洛因予陳文秀、劉丙煌所為等犯行，事證明確，堪以認定。二、論罪：
按販賣毒品，雖不以事後是否果有得利為要件，但仍須以營 利之意思，而有販入或賣出之行為，方足構成，倘始終無營 利之意思，縱以購入原價或低於原價有償讓與他人，僅屬轉 讓範疇，自難謂為販賣行為，最高法院84年度台上字第6169 號判決可資參照。本件前如所述，依卷內證據尚無從認定被 告交付海洛因予陳文秀、劉丙煌之際，有何營利之意思。故 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一 級毒品。公訴人認被告此部分所為，係犯同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，容有誤會。又「有罪之判決，得就起 訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用子法條，為刑事訴訟 法第300 條所明定。故法院得在不妨害基本社會事實同一之 範圍內，自由認定事實，不受檢察官所引起訴法條拘束。於 毒品犯罪而言，毒品危害防制條例對於持有、轉讓、意圖販 賣而持有、販賣等各行為，因其毒品分類與侵害法益程度， 給予不同之法律評價，分別定其罪名及刑罰，但上揭行為間 實具有高低度之階段關係，法院自得在不妨害該基本社會事 實同一之範圍內，本其審理所得心證，依適當之罪名予以論 處。」，最高法院著有102 年度台上字第800 號判決可資參 照。本件起訴事實與本院認定被告之犯罪事實間，其基本社 會事實，具有高低度之階段關係，而本院復已告知被告變更 後罪名，俾其防禦（見本院卷第139 頁背面），爰依法變更 起訴法條。又被告先後各次犯行，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。另被告有事實欄所載前案紀錄，有本院被告前 案紀錄表1 份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內 再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項規定，予以加重其刑。本院審酌被告無視國家 禁絕毒品之政策，而轉讓第一級毒品海洛因供陳文秀、劉丙 煌施用，戕害他人身心健康，與其素行、犯罪動機、目的、 手段等一切情狀，就每次轉讓行為，各量處有期徒刑1 年4 月，並定應執行刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第1 項，刑法第第11條前段、第47條第1項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 汪怡君
法 官 汪曉君
法 官 張耀宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高菁菁
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
附表：
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│編號│高明竹轉讓第一級毒品海洛因之時間 │
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│ 01 │102年3月17日晚間8時11分（起訴書誤載為上午11時） │
├──┼────────────────────────┤
│ 02 │102年3月20日晚間8時36分許。 │
├──┼────────────────────────┤
│ 03 │102年3月24日晚間19時21分許。 │
├──┼────────────────────────┤
│ 04 │102年3月25日下午16時33分許。 │
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附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。