臺灣士林地方法院民事判決 八十六年度重訴字第二一五號
原 告 帝國建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
被 告 庚○○
被 告 己○○
丁○○
乙○○
丙○○
戊○○○
右當事人間返還履約保證金等事件，本院判決如左：
主 文
被告庚○○應給付原告新臺幣貳仟參佰陸拾參萬伍仟玖佰元，被告己○○應給付原告新臺幣貳佰伍拾萬元，被告丁○○、乙○○、丙○○應給付原告新臺幣伍佰萬元，被告戊○○○、丁○○、乙○○、丙○○應給付原告新臺幣陸佰萬元，及均自八十六年七月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告被告庚○○負擔百分之六十四，被告己○○負擔百分之八，被告戊○○○負擔百分之三，餘由被告丁○○、乙○○、丙○○負擔。本判決於原告依序以新臺幣柒佰玖拾萬元、新臺幣捌拾肆萬元、新臺幣壹佰柒拾萬元、新臺幣貳佰萬元為被告庚○○、被告己○○、被告丁○○、乙○○、丙○○、被告戊○○○、丁○○、乙○○、丙○○供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，依序以新臺幣貳仟參佰陸拾參萬伍仟玖佰元、新臺幣貳佰伍拾萬元、新臺幣伍佰萬元、新臺幣陸佰萬元為原告預供擔保後，分別得免為假執行。 事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決如主文第一項所示，並供擔保聲請宣告假執行。 貳、陳述：
一、查原告於民國八十二年四月七日、八十四年二月二十三日先後與被告庚○○ 、己○○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○○以及訴外人紀文成、紀金土 等訂定合建契約書（見起訴狀證一）合建契約書補充事項（同上證二），約 定由上開被告及訴外人共同提供坐落台北縣淡水鎮○○段六三四、六三六、 六四○、六四一、六四四、六四五等地號土地而由原告出資興建大廈分配房 屋。其中六三六地號部分，因共有人中有人不參加合建，經辦理分割後為六 三六之四地號，共有人為本件被告庚○○、己○○、丁○○、乙○○、丙○ ○、以及訴外人紀嘉吉、紀凱揚、紀政揚、紀文成、紀金土；而六四四地號 為訴外人紀文成所有，六四五地號為被告庚○○所有。上開合建契約補充事 項復約定六三四地號及六四○、六四一地號三筆土地退出合建（見上開合建 契約補充事項二及十一），而六四○、六四一地號二筆土地之地主為被告紀 張彩霞、丁○○、乙○○、丙○○四人。惟丁○○、乙○○、丙○○仍以六 三六之四地號土地共有人地位參加合建。經一番調整後確定參加合建之土地 為六三六之四地號共有土地及訴外人紀文成所有六四四地號，被告庚○○所
有六四五地號三筆土地。
二、次查本件原告起訴請求被告等回復原狀返還系爭履約保證金，拆遷補償金等 ，所依據之法律關係有二，一為行使法定解除權部分，一為基於合意解除契 約部分，茲分項說明如下：
（一）關於行使法定解除權部分（被告：庚○○、己○○、丁○○、乙○○、紀 文祥）：
１、系爭合建契約約定興建大廈二棟（Ａ）棟建在六三六之四地號共有土地上 ，（Ｂ）棟建在六四四（訴外人紀文成所有），六四五（被告庚○○所有 ），地號兩筆土地上，該兩筆土地上並有經產權登記之紀文成、庚○○房 屋，經原告委請程景玄建築師合併設計後，執以申請領得建造執照一張， 原告及參加合建之地主均列為（Ａ）（Ｂ）貳棟大廈之起造人。因牽涉法 定空地及開放空間等之規劃，除原告必須按照建造執照所核准之設計內容 ，同時使用三筆土地興建兩棟大廈外，提供土地之地主均必須依約履行點 交土地及地上房屋與原告之義務，缺一不可，否則其給付欠缺完整，構成 違約。關於此點系爭合建契約第二條之（三）明定：「所有起造人均受本 契約約束，並負有連帶保證（按指連帶保證履行之意）之責任」等語。顯 見本件系爭合建契約具有整體性，具有不可分割之性質。 ２、詎本件合建契約成立並領得建造執照後，地主之一之訴外人紀文成突告違 約，藉詞拒不點交（Ａ）棟基地六三六之四地號共有土地以及（Ｂ）棟基 地六四四地號私有土地及其地上房屋，以致原告無法占有，支配全部合建 土地，申報開工進行建屋工程。為此先後兩次向參加合建之全部地主，以 存證信函指定日期、時間在現場辦理點交手續，惟紀文成執迷不悟，嚴拒 點交如故，似此情形，顯已該當於系爭合建契約第十條之（四）所載可歸 責於合建地主之情形，按諸前開第二條之（三）所定，其他地主亦應與紀 文成同負遲延責任，要無疑問。從而原告依民法第二百二十九條第二、三 項及第二百五十四條規定，以存證信函向參加合建之全部地主聲明解除契 約，並依同法第二百五十九條規定請求被告等回復原狀，返還系爭履約保 證金，拆遷補償金及額外補貼金，於法應無不合。關於原告經合法催告及 聲明解除契約之事實有台北逸仙郵局（八十支）第一四四六號、同上局第 一六九七號、台北郵局第卅九支局第四○三○號存證信函三件，附卷可稽 （見起訴狀證一、二、三）。
３、本件被告等分別應返還與原告之金額明細如下： （１）被告庚○○部分：第一期履約保證金新台幣（下同）貳佰伍拾萬元、六 四五地號上房屋拆遷補償金參佰萬元，額外補貼金壹仟捌佰壹拾參萬伍 仟玖佰元，共計貳仟參佰陸拾參萬伍仟玖佰元（見起訴狀證六、七收據 二件，證八協議書及支票一件，證九收據及支票一件）。 （２）被告己○○部分：第一期履約保證金貳佰伍拾萬元（見仝上證十收據一 件）。
（３）被告丁○○、乙○○、丙○○部分：第一期履約保證金伍佰萬元（見仝 上證十一）。
（二）關於合意解除契約部分（被告：戊○○○、丁○○、乙○○、丙○○） １、該被告等原約定共同提供六四○、六四一地號兩筆土地參加合建，因而向 原告領取拆遷補償金陸佰萬元（見仝上證十二收據一件）。 ２、嗣於訂定「合建契約補充事項」時，雙方同意六四○、六四一地號兩筆土 地退出不參加合建，被告等本應立即返還該拆遷補償金，惟當時雙方約定 與原告將來應給付之第二期履約保證金伍佰萬元（因契約約定丁○○、紀 文明、丙○○仍以六三六之四地號土地共有人地位參加合建），相互抵銷 後，將差價壹佰萬元返還與原告，上開「補充事項」第十一條後段記載甚 明。此部分關於兩造同意解除之事實為被告所不爭執，筆錄記載甚明（見 鈞院卷八十九年六月五日言詞辯論筆錄）。
３、惟系爭合建契約嗣因地主違約經原告合法解除，已如上陳，原告對於合建 地主已不負給付第二期履約保證金之義務，從而上開相互抵銷之約定，已 屬無所附麗，被告等自應依民法第二百五十九條規定回復原狀，返還該陸 佰萬元與原告。
三、本件被告等所辯略稱，訴外人紀文成已將土地使用同意書，拆除同意書交付 與原告，並無拒絕點交遲延給付之情事，且原告已在六三六之四地號土地上 搭建圍籬及作地質鑽探，實際上已完成點交；又系爭合建契約並非不可分， 縱然紀文成違約拒不點交土地及六四四地號土地上房屋，惟（Ａ）棟大廈基 地，紀文成應有部分僅六分之一，依土地法第三十四條之一規定，原告可以 捨棄（Ｂ）棟不建而僅建（Ａ）棟，合建契約非必須按照建造執照所核准之 設計圖施工，原告可與基地地主協議變更設計，不得向全體地主表明解除契 約；又原告擅自變更（Ｂ）棟大廈地下室設計，將停車位改為儲藏室，並將 紀文成原應得之車位八點八五個減為零點八七三個，紀文成得行使同時履行 抗辯權；又原告於八十五年九月十八日向建管單位申請展延開工日期三個月 ，何以於同年九月廿三日發出聲明解除契約；又被告庚○○所受領之額外補 貼金屬於居間報酬，原告不得請求返還云云。然查： （一）本件原告第一次存證信函（證三）係催告全體地主於八十五年七月二十日 下午三時，在土地現場辦理點交手續，惟紀文成雖到場但表示拒絕點交， 并拒絕於點交備忘錄及點交同意書上簽名（見原告八十六年八月十四日補 充理由證十三），因而原告保留該日應付之第二期履約保證金未付，並經 其他地主同意於點交備忘錄上載明：「俟全部地主辦妥點交完成後一併支 領」等語。該項記載適足以證明全體地主均是認紀文成未履行點交，願共 負遲延責任之事實。又紀文成確實拒絕點交等情，業經在場見證之李振燦 律師、程景玄建築師、陳賀基代書於鈞院另案八十五年度重訴三五二號原 告請求紀文成損害賠償事件審理中到庭結證屬實，業經原告提出該準備程 序筆錄影本（見仝上證十四）在卷可按。
（二）嗣原告仍以全體地主為對象，第二次發出存證信函（證四），再次催告紀 文成務必於八十五年八月十五日下午三時在土地現場補辦點交土地等之手 續，詎屆時紀文成仍執迷不悟，拒絕履行點交等情，亦據陳賀基代書及原 告公司林茂榮經理在上開損害賠償事件審理中，先後於八十六年八月六日
，同年十月一日結證供明，此有原告提出之準備程序筆錄二件，附卷足證 （見上開證十四及八十六年十一月二十四日補充理由狀四之證十八）。復 經程景玄建築師、陳賀基代書於 鈞院到庭再一次結證無訛（見 鈞院卷 八十九年九月二十八日言詞辯論筆錄）。
（三）按占有之移轉，因占有物之交付而生效力，民法第九百四十六條第一項定 有明文，本件紀文成雖於合建契約訂定後，將土地使用同意書及房屋拆除 同意書交付與原告，惟該項文件係供原告申請建造執照之用，此觀諸合建 契約書第四條之（四）之記載即明。因此合建契約於第一條之（三）規定 領得建造執照後點交土地及地上房屋之手續，並於第八條規定，原告應於 全部地主將地上物騰空交付土地時給付第二期履約保證金。上陳各項約定 ，在在足以證明土地使用同意書等文件之交付，不得視為實際完成點交手 續之事實，彰彰明甚。
（四）合建地主訂定後，地主鑒於供合建之六三六之四地號土地毗鄰之六三六之 五地號他人土地，正在興建房屋，施工中載運廢土及建材等之卡車經常經 由（Ａ）棟基地六三六之四地號土地進出，甚至堆置器具、材料於該筆土 地上，地主甚感困擾之餘，要求原告於該筆土地西側沿道路邊緣，搭建圍 籬長約二十五公尺，以資防堵。至其餘東、北、南三筆及另外（Ｂ）棟基 地六四四、六四五地號兩筆土地，均未搭建圍籬。此有 鈞院另案八十五 年重訴字第三五二號損害賠償事件，八十六年七月十四日勘驗筆錄可以證 明（見原告八十六年十一月二十四日補充理由狀四之證十五）。被告等執 以遽稱，原告已占有合建土地云云，顯與事實不符。 （五）依據建築法訂定之台灣省管理規則（見仝上證十六），其第十一條規定， 申請建造執照應檢附地質鑽探報告書，因此原告在地主同意下實施土地鑽 探，據以製作地質鑽探報告書，執以向建管單位申領建造執照，此舉與點 交土地並不相干。業經 鈞院調閱台北縣政府工務局八十五年四月九日核 發之八十五年淡建字第三七二號申請核發建造執照案卷，查明屬實。復經 程景玄建築師於 鈞院八十九年九月廿八日言詞辯論期日結證稱，地質鑽 探報告書等文件為申請建造執照必備之文件等語在卷。足見原告實施鑽探 不得視為已占有合建土地。
（六）本件合建契約原約定每一地主均可按比例分別在（Ａ）棟及（Ｂ）棟大廈 人分得建物。詎事後紀文成竟告反悔，要求取得（Ｂ）棟全棟大廈（包括 地面層、地下層）。原告委屈求全，被迫改變設計，紀文成同意將地下室 改設儲藏室，其可分得之停車位改在（Ａ）棟地下室分配，有八十五年一 月十七日紀文成在「合建契約補充事項修正案」上方空白處親筆加註上開 內容之文字及簽名可按（見同上狀證十七）。又該文書之真正復經紀文成 於另案 鈞院另案八十五年訴字第三五二號損害賠償事件，八十六年十月 一日準備偵序中，當庭承認無訛，記明筆錄在卷（見同上狀證十八）。而 參加合建之其他地主對此變更設計從未表示異議。足見原告變更設計係應 合建地主要求所為，絕無擅自變更設計之情事。抑有進者，系爭合建契約 第二條之（四）規定「設計雙方同意最後以工務局核准之圖說為準」等語
，不難覆按。雙方既約定以工務局最後核准之圖說為準，並已領得建造執 照。被告等其他地主同意該項變更設計於前，於今援用紀文成於另案損害 賠償事件中所為不成立之抗辯，指摘稱，原告擅自變更設計云云，顯非可 採。
（七）因紀文成要求分得（Ｂ）棟全棟大廈之結果，原告與其餘地主均被迫改在 （Ａ）棟大廈分配。惟依此方法分配時，紀文成分得之地面層房屋，勢將 多出其應得面積達五○‧五一坪。在紀文成堅不同意扣減地面層面積之情 形下，原告為顧全大局再作讓步，經徵得其他地主同意後，將紀文成在（ Ａ）棟大廈地下室可分得之停車位，扣除（Ｂ）棟大廈地面層及地下層超 分之面積，可謂仁至義盡，當時其餘地主對此均無異議，亦有協調會議紀 錄一件附卷足憑（見同上狀證十九）。顯見原告設計減少紀文成分得車位 ，並無違約可言。
（八）依據合建契約紀文成有先行點交土地以供原告興建房屋之義務。而原告交 付停車位與紀文成之義務，係在大廈興建完成，領得使用執照之後始發生 。是紀文成之給付義務在先，原告之給付義務在後，紀文成既有先為給付 之義務，姑不論本件原告所規劃之紀文成應得之停車位面積並無錯誤及短 少之情形，按諸民法第二百六十四條第一項後段規定，紀文成自無同時履 行抗辯權之可言。本件被告等同意該項分配方法於前，於今援用紀文成於 另案所為無理由之抗辯於後，益見其詞窮矣！
（九）本件自訂定合建契約起，中經領得建造執照以及紀文成之違約，以迄於原 告被迫聲明解除合建契約，提起本件訴訟之前止，被告等從未主張原告違 約，而原告實際上亦絕無擅自變更設計等違約情形，已如上陳。茲退萬步 言，原告履行契約縱有違約之情形，合建契約在未經合建地主合法解除之 前，契約仍有效存在，紀文成等合建地主自不得藉詞拒絕履行其點交土地 等之給付義務，否則難辭其違約責任，最高法院著有八十五年度台上字第 一二○號判決，可資參照。益見本件被告等抗辯，均顯然不成立。 （十）本件合建契約之成立並非被告庚○○所促成，而被告庚○○對於居間存在 之事實始終未能舉證以實其說，自不發生居間報酬之問題。系爭額外補貼 金壹仟捌佰壹拾參萬伍仟玖百元，係該被告以其提供合建之土地較多，私 下秘密要求原告支付，原告深恐其從中作梗致使合建契約無法成立，乃委 屈求全，免予同意，上陳事實，按諸合建契約上並無相關事項之記載及卷 附協議書載明為額外補貼金若干之事實即明（見起訴狀證八）。又該協議 書復記載若契約作廢無效時，本協議書隨同無效，甲方（按指被告庚○○ ）既收之款項應同時無息退還乙方（按指原告）等語，不難覆按。準乎此 ，無論該額外補貼金之性質如何，現合建契約既經原告合法解除，該被告 自應依約將系爭補貼金返還與原告。
（十一）至被告意圖模糊焦點辯稱，原告並非必須依照建造執照所核准之設計圖 施工，亦可紀文成以外之地主另行協議，依土地法第三十四條之一所定 ，捨棄（Ｂ）棟而僅建（Ａ）棟云云，誠不知所云，姑不爰不予一一論 述，併此敘明。論被告此項辯解已超出本件待證事實之範圍，鈞院無須
予斟酌理會，且七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理 由，應依民事訴訟法第七十九其說詞亦屬一廂情願，條但書、第八十五 條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主根本不可 行。良以：
１、紀文成既然拒絕點交其所有（Ａ）、（Ｂ）兩棟大廈之基地及地上房屋 ，似此情形，無論為（Ａ）棟或（Ｂ）棟大廈，原告自無從著手進行建 屋工程及申報開工，此為自明之理，不容其飾詞爭辯。又土地法第三十 四條之一關於共有土地之處分及設定負擔等規定，於此自無適用之餘地 。
２、被告所謂原告可以捨棄（Ｂ）棟不建，僅建（Ａ）棟即可云云，更是偏 離主題，不值一駁。蓋合建契約訂定後，雙方當事人必須依照契約內容 行使權利，負擔義務，非經協議任何一方不得節外生枝，擅自變更契約 內容強加諸於他方。被告此舉無異廢止或變更原契約而成一新契約。對 此原告斷無接受之義務，其理至明。
３、本件建造執照暨經主管機關核下，開工前縱欲捨棄（Ｂ）棟而僅建（Ａ ）棟，亦須經過變更設計重新申請領造手續獲准後，始能施工。且變更 設計仍需檢附土地權利證明書（即土地所有人使用同意書）等各情，已 據台北縣政府工務局官員張邦熙、林書宇、陳志隆、卓文陣一致結證供 述綦詳，復經負責設計本件大廈之程景玄建築師結證屬實、筆錄記載甚 明（見 鈞院卷八十九年九月二十八日、同年十月二十三日言詞辯論筆 錄）。本件訴外人紀文成係（Ａ）棟大廈基地六三六之四地號土地之共 有人，其應有部分高達六分之一，且列為起造人，如未得其同意，原告 縱欲配合辦理，亦無可能完成變更設計完成領照手續，彰彰明甚。 ４、按起造人應會同承造人、監造人申報開工，建築法第五十四條及台灣省 建築管理規則第二十六條定有明文（見原告八十九年七月二十七日聲請 狀附證）。又該項規定完全適用於台北縣等情，亦據前開台北縣政府工 務局張邦熙等證實在卷。而紀文成身為起造人，拒絕點交土地及會同申 報開工之事實，復經程景玄建築師、陳賀基代書結證無訛（見仝上筆錄 ）。乃被告竟反指原告違約拒不申報開工云云，顯屬顛倒是非。 ５、至若本件原告置紀文成之反對於不顧，且未經變更設計報准之手續，縱 然搶建（Ａ）棟大廈得逞，其後果除該大廈勢必變成違建，遭致勒令拆 除，而原告等相關人員亦將難以諉卸民、刑責任外，關於產權歸屬方面 ，因牽涉全體起造人以及三筆基地所有人等因素，終其結果將無法分配 產權，完成登記，而致產生權利上瑕疵，至為顯然。上陳事實，亦有陳 賀基代書證言，可資參證（見鈞院卷八十九年九月二十八日言詞辯論筆 錄）。
（十二）被告復指摘稱，原告既於建造執照有效期間行將屆滿之前，申請展延開 工日期三個月，未幾竟發還聲明解除契約，有違誠信原則云云。然查原 告此舉係出於一番好意，如不申請展期任令建造執照過期而失效，甚為 可惜，乃商請程景玄建築師辦理展期，並對紀文成作最後之努力，進行
勸解無效後，知事已不可為，於聲明解除契約後通知地主儘速另覓合作 對象，此與原告依法行使解除權之行為，並不相衝突，毫無矛盾，自無 違背誠信原則之可言。
四、本件關於訴外人紀文成違約部分：原告依系爭合建契約第十二條之特約起訴 請求該訴外人損害賠償結果，業蒙鈞院以八十五年重訴字第三五二號判決， 認原告向全體合建地主聲明解除契約為合法判決原告勝訴在案，有該判決書 一件附卷可稽（見原告八十九年六月九日綜合辯論意旨狀補證一）。又本件 被告庚○○等曾藉詞原告違反契約為由，向台灣台北地方法院起訴請求原告 損害賠償事件，亦經該院以八十六年重訴字第八九一號判決駁回其訴，並未 據其上訴而告確定，亦經原告提出該判決書在卷可資參證（見八十八年四月 二十九日補充理由狀五證二十）。
五、末查本件參加合建之地主中，訴外人紀金土已於原告聲明解除契約後，自動 返還其所受領之第一期履約保證金與原告，以故原告提起本件之訴，未將其 列為被告，併予陳明，用供 鈞院心證上之參考。乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、被告如受不利之判決，願供擔保免為假執行。 貳、陳述：
一、本件原告起訴主張：
（一）原告於八十二年四月七日與被告庚○○、己○○、丁○○、乙○○、紀文 祥以及訴外人紀金土、紀文成、紀生財、紀得發等訂定「合建契約書」， 約定由被告等提供坐落台北縣淡水鎮○○段六三四、六三六、六四○、六 四一地號土地，由原告出資興建大廈，雙方按比例分配房屋。繼於八十四 年二月二十日續訂「合建契約書補充事項」，除明定以六三六地號土地分 割後之六三六之四地號合建外，同意同段六四四、六四五地號土地亦參加 合建（地主依次為訴外人紀文成、被告庚○○，亦均為六三六之四地號土 地共有人），並同意六四○、六四一地號土地（地主為被告丁○○、紀文 明、丙○○）退出合建，惟伊等仍以六三六之四地號土地共有人地位參加 合建。
（二）詎本件合建契約，因地主之一之訴外人紀文成一人違約，藉詞拒不依約點 交土地及地上房屋，以供原告進行建築，經原告兩度定期催告仍拒不履行 ，因而向參加合建之全體地主聲明解除契約，有存證信函三件可稽。從而 提起本件訴訟。請求被告庚○○返還收得履約保證金貳佰伍拾萬元、拆屋 補償費參佰萬元、補貼金壹仟捌佰壹拾參萬伍仟玖佰元，計貳仟參佰陸拾 參萬伍仟玖佰元；被告己○○返還收得履約保證金貳佰伍拾萬元；被告紀 文章、乙○○、丙○○返還共同收得履約保證金伍佰萬元；被告戊○○○ 、丁○○、乙○○、丙○○返還共同收得拆屋補償費陸佰萬元云云。 二、惟查：
（一）本件原告係能履行合建契約而故意不履行，原本應對被告負債務不履行之 責任，無解約之權：
１、本件關於兩造間合建契約之行事經過及其日期如左： （１）八十二年四月七日兩造訂立合建契約，地主出具土地使用同意書（被證 Ａ）。
（２）八十四年二月廿二日訂立合建契約補充事項（被證Ｂ）。 （３）八十四年九月十日地主出具建物拆除同意書（被證Ｄ）。 （４）八十四年十月十五日原告向台北縣政府申請建造執照。 （５）八十四年十一月十七日前完成構築工地安全圍籬（被證Ｅ）。 （６）八十五年一月廿三日合建契約補充事項修正案（被證Ｆ）。 （７）八十五年四月九日發八五拆字第一二九號拆除執照（被證Ｇ）。 （８）八十五年四月廿二日發八五淡建字第三七二號建造執照，開工期限六個 月，八十五年十月廿一日止（被證Ｈ）。
（９）八十五年七月二十日紀文成拒絕簽署舊屋點交單。 （）八十五年八月十五日紀文成仍不簽署舊屋點交單。 （）八十五年九月五日原告函承造商康和營造公司展延開工期至八十五年十 月十五日（被證Ｊ）。
（）八十五年九月十八日原告會同紀文成及被告等向建管單位申請展延開工 期限三個月（延至八十六年一月廿一日）。 （）八十五年九月廿三日原告發存證信函給紀文成及被告等所有地主，以紀 文成遲未點交舊屋為由主張解除全部合建契約（被證Ｋ）。 （）八十五年十月六日紀文成（由蔡錦賢陪同）至原告公司表示願配合辦 理合建起造（被證Ｌ）。
（）八十五年十月十四日紀文成委任高育民律師以台北金南郵局第一三六 ○號存證信函通知原告催請開工（被證Ｍ）。 （）八十五年十月十五日紀文成委任高育民律師以台北一支郵局第一八六 九號存證信函催請原告於八十五年十月十六日辦點交舊屋及開工（被證 Ｎ）。
（）八十五年十二月七日原告起訴請求紀文成損害賠償。 （）八十五年十二月十九日紀文成申請淡水調解委員會開調解會調解原告 開工，原告拒未出席（被證Ｏ）。 （）八十六年一月廿一日建造執照開工期限屆滿，翌日建照失效。 （）八十六年七月十九日原告提起本訴。
２、由上述行事曆可以看出：
（１）本件建造執照之開工期限係自八十五年四月廿二日領照日起至八十六年 一月廿一日，原告祇須在八十六年一月廿一日前申報開工，即可合法起 造。因此，縱令八十五年七月二十日及同年八月十五日紀文成有拒不簽 署舊屋點交單，而會影響原告之開工（事實上並未影響開工起造—容後 詳述）。但，原告在開工之有效期限前，亦應考量自己與其他合建契約 當事人間之權利義務關係及利害，不須亦不應急於在八十五年九月廿三
日以台北郵局廿九支局第○○五號存證信函向全部地主表示解除全部合 建契約，原告上開解除合建契約之行為，乃於法無據，應屬無效。 （２）退一萬步言，縱令紀文成於八十五年七月二十日及同年八月十五日之拒 不簽署舊屋點交單，可認為應負給付遲延責任。但原告既然已於八十五 年九月五日通知承造營造商康和營造公司將開工期延至八十五年十月十 五日，則其竟於八十五年九月廿三日即發函解除合建契約，其解除契約 顯然有違誠實信用原則。縱令有權解約，亦屬權利之濫用。更何況縱令 紀文成應負遲延責任，但在原告因紀文成之遲延以致確定不能開工起造 之前，紀文成之遲延亦屬應對原告負損害賠償責任之問題而已，非可逕 行解除全部合建契約。
（３）況查，紀文成在八十五年十月六日即已由證人蔡錦賢陪同之下，至原告 公司向原告表示願配合合建。並且在同年十月十四日、十五日又連續兩 次委託高育民律師以存證信函催告原告希望開工起造。此項催告比簽署 點交單還有效力。尤有甚者，原告在其後之八十五年十月廿二日，尚且 向建管機關申請展延開工期限三個月至八十六年一月廿一日，如果原告 已解約不建，何必申請展延開工期。足以證明原告在開工期限屆滿前明 明可以履行兩造間之合建契約，卻故意不開工，讓建造執照逾期作廢。 是原告能起造而故意不履行合建契約之事實至明，自屬違反合建契約之 行為，應對被告等地主負債務不履行之損害賠償責任，豈可反而主張解 除契約。
（４）從而，縱令訴外人紀文成在八十五年七月二十日及同年八月十五日以所 分配之地下室規劃不公平為理由，拒絕在舊屋點交單上簽字之行為無理 由，亦「可能」（非必然）使原告之開工延後而已，尤其就紀文成之此 項遲延所造成原告開工之延後，原告依合建契約對其他地主不負遲延責 任。尤其在合建契約有效開工期內，紀文成既已同意配合並屢次催請原 告開工起造，原告即應依合建契約開工起造。如果原告因紀文成之遲延 而增加成本或其他損失，亦祇是得向紀文成請求損害賠償之問題，而不 得在紀文成同意配合起造時，仍堅持解除契約而拒絕開工起造。原告之 此項作為，甚至對紀文成都應負違約之債務不履行責任，更何況對其他 全程完全配合之被告等人，原告更應負違約責任。 （５）又，原告於八十五年九月十八日與紀文成及被告等聯名向建管機關申請 展延開工期限至八十六年一月廿一日。此項申請展期都已會同紀文成及 被告等共同提出，被告卻在五天後之八十五年九月廿三日以存證信函表 示解約，顯然違反誠信原則。且原告又未在自己申請展延之期限內開工 起造。其違約之責任益明。又，縱令原告同年九月廿三日對紀文成之解 約有效，但其與紀文成再次提出延期開工申請，應認雙方已有依原協議 事項訂立新契約之合意。是原告執其違法之解約通知請求被告返還保證 金、拆屋補償費、補貼金，亦屬無稽。
（６）再者，本件合建契約於八十二年四月七日簽訂之後，又在兩年後之八十 四年二月廿二日及三年後之八十五年一月廿三日應原告之要求兩度修訂
，房屋越蓋越低，每次修訂，地主便損失一些權利。而合建之三筆土地 ，地主之土地使用同意書及舊屋拆除同意書均早已開出，原告並已向主 管機關申請領得拆除執照及建造執照。地主之房屋（包括紀文成所有坐 落六四四地號土地上之房屋）均已騰空，將土地交予原告作完地質鑽探 ，其中包括紀文成共有之六三六之四地號土地上之舊屋並已全部拆除。 工地安全圍籬早在八十四年十一月十七日前已築成。事實上，全部合建 土地均已交由原告管理，已無點交土地之問題。原告大可依拆除同意書 及拆除執照、建造執照，就已交付管理之土地進行開工、起造。原告不 此之圖，卻在八十五年六月廿八日以存證信函通知地主於同年七月二十 日下午三時辦理地上物騰空點交手續，讓地主簽署「點交單」，實乃多 此一舉，毫無意義。紀文成雖然拒絕簽署點交單，但對於土地已點交原 告管理之實質並無影響，原告原可逕行開工起造。紀文成表示拒不簽署 點交單，祇是逞口舌之快而已，毫無意義。乃原告竟以「紀文成不簽署 點交單」之不成理由之理由，置自己已實質占有管理合建土地之事實於 不顧，而搶在八十五年九月廿三日發函向全部地主解除合建契約，且在 其後尚可起造之四個月中堅持不起造。其故無他，原告實早已不想建， 祇是苦無理由不建，好不容易找到這個「紀文成不簽點交單」之「不成 理由的理由」，借題發揮，想將不建之責任推給紀文成。其實，紀文成 絕無法當原告之擋箭牌，不足以替原告承擔不建之責任。因為原告能建 而不建之事實及應負債務不履行之責任至為明確，終究無法推卸給紀文 成。
（二）原告主張解除合建契約顯無理由，不生解約之效力： １、原告主張其解除兩造間之合建契約，係以：「地主之一之訴外人紀文成 一人違約，藉詞拒不依約點交土地及地上房屋，以供原告進行建築，經 原告兩度定期催告仍拒不履行，因而向參加合建之全體地主聲明解除契 約。」云云為據。惟依兩造合建契約第十二條第四款約定：「本約如果 合建土地中任壹筆土地地主違約時，則乙方不負工程期限遲延之責任。 如有地主個人違反本合建契約時，由違約者自行負責任。」。因此，縱 令合建地主之一訴外人紀文成發生違約未點交房及土地之情事，原告亦 無理由據以逕向其他地主即被告等主張解除合建契約。 ２、更何況訴外人紀文成以及被告之土地早已交付原告占有管理，進行地質 鑽探，拆除舊屋，構築工地圍籬，並無尚未點交之可言，已如上述。是 原告之解約應不生效力。
三、原告主張因紀文成拒不點交土地，所以連同本件被告部分之合建契約亦無法 履行，因此，原告亦得解除與被告間之合建契約云云，其立論顯屬無稽，為 無足採。因為：
（一）兩造間之合建契約，非必根據此建造執照不可： １、原告以本件所申請之建造執照，紀文成是起造人之一，紀文成不交付土地 ，該部分土地便無法起造，建造執照便無法執行，自然連同被告部分亦無 法依建造執照合建云云。但：兩造間之合建契約，並無非必依據該請領之
建造執照執行不可之限制？縱令該建造執照無法執行，甚至建照已作廢， 兩造間之合建契約亦不因而給付不能。亦無不可另行申請建造執照之道理 。換言之，兩造可以不將紀文成列入合建之方式，另行申請建造執照，進 行合建。因此，原告逕行解除合建契約，顯然無據。 ２、六三六之四地號土地，縱然紀文成有部分所有權，亦不因而兩造間之合建 契約就無法履行：
（１）基於兩造間之合建契約，被告方面仍然可以（透過與紀文成之協調，交 換其土地，購買其土地，甚至無償提供）提供完整之土地供原告設計建 造。
（２）本件亦可協調紀文成協同辦理變更建造執照，讓紀文成及六四四、六四 五地號土地退出合建，使六三六之四地號土地部分依現有建造執照之設 計或變更設計增加樓地板面積，繼續延用原建造執照繼續建築。完全不 影響兩造間合建契約之履行。
（二）兩造間之合建契約並無非根據此建築設計圖不可： 原告以本件設計圖包括六三六之四、六四四、六四五所設計之Ａ、Ｂ兩棟 ，紀文成拒絕點交土地無以起造，便無法依已申請核准之設計圖建造Ａ、 Ｂ兩棟。便無法履行合建契約云云。但，依兩造之合建契約，非必依照此 Ａ、Ｂ兩棟之設計建造，契約上無此限制。因此，重新製作設計圖亦不違 反合建契約。故，原告所主張無法合建之理由，顯屬無稽。 四、本件訴外人紀文成並無違約拒不點交之情事，證人即建築師程景寶到庭陳稱 ：起造人亦係其委任人，變更設計須得委任人同意，伊未看過全部合建契約 ，跟伊聯繫均係建商等語，可知本件確係原告未經紀文成及被告之同意，擅 自變更合建契約之設計，此即為本件之導火線。查被告等及紀文成於原告申 請建照前，早已依合建契約之規定，將土地使用同意書及拆除同意書交原告 辦理，而原告亦已依合建契約及上開二份同意書之規定拆除被告於系爭土地 上之祖厝，並搭建圍籬及進行地質鑽探等工作，此亦有現場相片及地質鑽探 工程款收據、地質鑽探報告書附卷可稽。原告雖一再辯稱土地使用同意書及 建物拆除同意書僅供申領建照使用，系爭房屋並非由其拆除，且其並未搭建 圍籬云云，惟此與合約規定上開工作均屬原告之義務不符，更與原告實際上 於系爭土地所為之行為不合，顯無足採，其所辯無非為模糊其於申請建照前 即已占有並取得系爭土地使用權之事實，益足證本件兩造約定點交與否僅具 形式上之意義。本件實因原告鑒於房地產之不景氣，刻意減縮紀文成之契約 上權利，俟紀文成反彈，即以其拒絕點交為由解除全部合建契約，已違誠信 原則，且亦與雙方合建契約第十四條所稱未盡事宜以社會慣例、善良風俗辦 理之約定相背。
五、紀文成並未拒絕點交土地予原告：
（一）紀文成已為現實交付：
按，本件合建之基地在合建雙方申請地政機關會勘鑑界時，地主方面紀文 成從頭到尾都在場，並且協助拉線釘樁，所有地主並均出具土地使用同意 書及建物拆除同意書，顯然已至實地踏清界址至明。依民法第九四六條之
規定：「占有之移轉因占有物之交付而生效力。前項移轉準用第七百六十 一條之規定。」該條之規定，動產與不動產均適用（證三），而不動產占 有之移轉，在多數場合固係由雙方當事人至實地踏清界址，但依雙方合意 表明已將之移轉占有者，亦可認係完成不動產之現實交付，此項見解，不 僅為國內學者之通說（證三，謝在全著民法物權下冊第五○四頁），亦為 日本學者所共採（我妻榮、原島重義、柚木馨）。因此，退萬步言，縱紀 文成未「踏清界址」點交，惟其既已交付土地使用同意書及地上物拆除同 意書予原告（此項事實業經原告自認），乃雙方有占有移轉之合意並經做 成書面，自可認為紀文成已完成現實之交付。紀文成自無原告所指「違約 」情事，其解約自非適法。
（二）工程圍籬之興建與地質鑽探足證土地已交付： １、原告所謂訴外人紀文成不點交合建土地乃不實，該六三六之四地號土地已 將地上建物拆除並由原告占有使用蓋建工程安全圍籬，有相片及收費收據 （補被證十二、十三即被證四、五）為證，六三六之四、六四四、六四五 地號三筆合建土地，原告亦已為地質鑽探，有收據（補被證十四即被證五 ）可稽，並經 鈞院調台北縣政府工務局八五淡建字第三七二號建造執照 卷為證。六四五地號已為空屋點交於原告，為原告所自認，使原告得以地 質鑽探，已如上述，六四四地號亦為空屋由原告占有而作地質鑽探，亦如 上述，又有相片（補被證十五即被證四）為證外，並依 鈞院八十五年度 重訴字第三五二號卷（泰股）其八十六年七月十四日履勘筆錄（補被證十 六）載「六三六之四地號現為空地，靠馬路部份有圍籬」、「六四四地號 上有自強路５２—１建物（現為空屋）」可稽。 ２、況查六四四地號建物，紀文成已騰空，嗣依八十二年四月七日合建契約書 所謂不點交之事，而六三六之四地號紀文成僅有持分六分之一，被告已點 交全部土地於原告，紀文成未分管分割該土地任何一部份，依民法第八百 十八條之規定，被告既交付全部土地，紀文成豈能不點交，尤其原告亦未 舉證紀文成何部份未點交，憑空所指，顯不足採。 ３、原告雖辯稱：興建圍籬係應地主之要求搭建，用以防止鄰地堆放工具建材 云云，但，此說絕非事實，依經驗法則，本件所興建之圍籬有如勘驗筆錄 所載，僅西側一邊，長不過二十五公尺，餘東、北、南三面未建，顯然不 足以防堵鄰地之堆放。何況如果為防堵鄰地堆放，在土地未移轉占有前， 其危險負擔仍屬地主，怎會由原告來防堵？足證原告已取得土地使用同意 書，並已取得土地之占有使用權。原告已著手為工程圍籬，後因無意興建 遂故意停滯之明證。
４、此外，紀文成於建造執照報准開工有效期間延期至八十六年元月廿一日前 之八十五年十月間，已委任高育民律師以台北金南郵局存證信函第一三六 ○號、台北一支郵局存證信函第一八六九號（補被證十七、十八即被證十 八、十九），一再函催原告開工，原告均置之不理，甚至被告與紀文成於 八十五年十二月間向淡水調解委員會八五民調字第三三二號聲請調解請求 原告報准開工履行合建契約，經該會定期八十五年十二月十九日上午十時
進行調解（補被證十九），惟原告拒不到場。而兩造八十二年四月七日訂 立合建契約書後，至八十四年二月廿二日才又要求簽訂合建契約書補充事 項，依補充事項第十項約定原應於三十日內申請建照，但原告延至八十四 年十月十五日始向台北縣政府工務局建管課申請建照，拖延七個餘月，自 八十二年四月七日簽約日起算則已拖延三年餘。紀文成縱令於八十五年七 、八月間有經原告催告不騰空房屋之情事（實際上紀文成並無不騰空房屋 拒絕點交情事，已如上述）。惟至八十五年十月間僅三個月，此三個月對 原告有何損失，原告未為任何之舉證，且八十五年十月間紀文成委任高育 民律師一再函催原告速予報請開工，原告均置之不理。此與原告自八十二 年四月七日訂立合建契約，至八十五年十月申領建造執照，遲延已三年有 餘，兩相比對，足見原告遲延之嚴重。又原告在得報請開工之有效期八十 六年元月廿一日之前，於八十五年九月廿三日竟解除與被告之合建契約， 其無履約合建之誠意尤明。其竟於八十五年十二月七日向 鈞院起訴請求 紀文成七千餘萬元之鉅額賠償（即八十五年度重訴字第三五二號—泰股） ，嗣於八十六年七月十九日提起本件之訴請求被告返還保證金等。是原告 連續以訴訟之方法推卸合建義務，企圖不付代價謀取被告及紀文成之土地 以求暴利甚明。
（三）原告稱土地使用同意書及建物拆除同意書僅係供申領建照及拆除執照之用 ，不代表已取得土地使用權及建物拆除同意云云，實無可採：原告於補充 理由（四）狀第二（三）（２）部分稱該土地使用、建物拆除同意書因載
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