臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第2039號
原 告
兼反訴被告 洪張梅
反訴 被告 洪永年
共 同
訴訟代理人 陳宏盈律師
被 告
兼反訴原告 洪秋火
訴訟代理人 蔡其展律師
上列當事人間返還土地事件，本院於民國103 年3 月4 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 部分之地上物（面積共四０四點六一平方公尺）移除後，將土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬參仟貳佰貳拾柒元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣捌拾肆萬玖仟陸佰捌拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序事項：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查 原告於起訴時，原以聲明第一項請求被告應將坐落臺中市○ ○區○○段000 地號如附圖所示部分土地（面積400 平方公 尺，以地政機關實際測量為準）上之地上物移除，並將土地 返還給原告。嗣於訴訟審理中經本院囑託地政機關測量後， 於103 年3 月4 日提出民事辯論意旨狀，就聲明第一項更正 為請求被告應將坐落臺中市○○區○○段000 地號如大甲地 政事務所民國103 年2 月25日土地複丈成果圖所示A 、B 、 C 、D 、E 部分之地上物（面積共計404.61平方公尺）移除 ，並將土地返還給原告。其更正被告占用系爭土地之標示及 面積，係因訴訟中經地政機關測量後補充、更正其事實上之 陳述，依民事訴訟法第256 條規定，應予准許。貳、事實摘要：
一、原告主張略以：
原告所有之臺中市○○區○○段○000 地號土地（重測前為
後厝子段230-4 地號土地，下稱系爭土地）上，如附圖即大 甲地政事務所103 年2 月25日土地複丈成果圖所示編號A 、 B 、C 、D 、E 部分，均遭被告無權占有，用以搭設雞舍， 設置鐵絲網圍籬、水泥柱及種植蔬菜。被告洪秋火於85年11 月4 日將系爭土地移轉予訴外人洪永年時，上開雞舍雖已存 在，然現今已破爛不堪，未作住屋使用，亦未辦理保存登記 及稅籍登記，實無獨立交易經濟價值，兩造間無從依民法第 425 條之1 規定推定認為有租賃關係存在。至鐵絲網圍籬係 被告洪秋火最近幾個月才搭建，水泥柱則是系爭雞舍之前因 部分坍塌後所留存之柱子，此均已妨害原告所有權之行使， 經原告多次請求被告返還土地，被告均不予置理，爰依民法 第767 條規定提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應將坐落系爭 土地上如附圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 部分之地上物移 除後，將占用之土地返還原告。⒉願供擔保，請准宣告假執 行。
二、被告答辯略以：
被告洪秋火與原告洪張梅之夫洪秋德是親兄弟，系爭土地因 政府實施公地放領政策，經二人之母親洪莊柑領得土地後， 先登記在被告名下，母親洪莊柑曾叮囑被告應將系爭土地應 有部分二分之一分給弟弟洪秋德，被告乃於85年8 月29日委 由地政士紀慶輝代撰載有系爭土地是其與洪秋德共有，應有 部分各二分之一等意旨之切結書1 紙。嗣因被告洪秋火之長 女洪麗紅對外負債，洪秋德擔心共有之系爭土地應有部分遭 受牽連，適因訴外人即洪秋德之子洪永年欲在系爭土地上興 建房屋，故要求被告洪秋火將系爭土地應歸屬洪秋德之部分 ，先行移轉所有權，且因當時農地依法令規定不得分割，被 告洪秋火無法登記為共有人，只得將系爭土地全部所有權均 移轉登記至洪秋德指定之洪永年名下，雙方約定待法令修改 為農地可分割後，再將被告洪秋火共有之應有部分移轉還給 被告洪秋火，故被告洪秋火與洪永年間就系爭土地應有部分 二分之一，係成立借名登記契約。詎洪永年竟於88年7 月20 日以贈與為原因，將系爭土地所有權全部移轉至原告名下， 然因系爭土地係被告洪秋火與洪秋德共有，應有部分各為二 分之一，故在被告洪秋火於85年11月4 日將系爭土地所有權 移轉給洪永年之前，被告洪秋火即使用系爭土地約二分之一 的面積種菜、養雞而為管理收益，此為共有人間成立之分管 協議，被告洪秋火係有權使用土地之人，並非無權占有。況 上開雞舍係在系爭土地所有權於85年11月4 日移轉予洪永年 之前即存在，仍堪使用，依民法第425 條之1 規定，系爭房 屋與土地間應成立租賃關係，另民法第425 條之1 第1 項所
稱之「房屋」，並無以是否供人居住為其定義，故原告主張 系爭房屋為無權占有，而應予拆除，並無理由。並聲明：⒈ 原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免予假執行 。
參、經本院就本訴部分與兩造協議簡化不爭執事項、爭點，其結 果如下（見本院卷第152 頁反面，本院依判決格式修正或刪 減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、本件兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：（一）系爭土地於88年7 月20日經洪永年以贈與為原因移轉登記 至原告洪張梅名下。
（二）被告現使用系爭土地上如附圖所示編號A 、B 、C 、D 、 E 部分之面積。
二、兩造爭執之重點為：
（一）被告所辯其係有權使用系爭土地是否可採？ ⒈被告洪秋火主張其就系爭土地應有部分二分之一與洪永年 成立借名登記契約，故將該應有部分二分之一借名登記在 反訴被告洪永年名下，且與土地共有人間定有分管契約， 因而有權使用上開A 、B 、C 、D 、E 部分，是否有據？ ⒉被告洪秋火主張依民法第425 條之1 規定，可有權使用上 開A 、B 、C 、D 、E 部分，是否有據？
（二）原告主張被告無權占有系爭482 地號土地如附圖所示編號 A、B 、C 、D 、E 部分供己使用，應拆除地上物後將土 地返還原告，是否有據？
肆、法院之判斷：
一、按民法第767 條前段規定：「所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之」。民事訴訟法第277條前段規定 ：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」。又，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告 對於原告就其物有所有權存在之事實，已無爭執，而僅以非 無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實 證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院85 年台上字第1120號、72年台上字第2516號判決意旨參照）。 次按，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反 強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上 效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台 上字第990 號民事裁判參照）。本件原告主張系爭土地為其 所有，被告洪秋火係無權占有如附圖所示編號A 、B 、C 、
D 、E 部分共計404.61平方公尺之面積使用，因訴外人洪秋 德、洪永年曾於73年間集資130 萬元，替被告清償積欠訴外 人林清正之債務，故約定由被告將系爭土地及同段411 地號 土地過戶至洪永年名下，作為洪秋德、洪永年購買之土地， 但被告於73年間只移轉同段411 地號那筆土地，直到85年11 月4 日，才將系爭土地全部所有權移轉至洪永年名下，而履 行協議之義務等語，被告則抗辯其於85年11月4 日將系爭土 地全部移轉至洪永年名下之目的，除將屬於洪秋德之應有部 分歸還，而登記在洪秋德指定之人名下外，另其所有之應有 部分二分之一則係借名登記在洪永年名下，以免受女兒債務 拖累，其仍自行管理、使用自己之應有部分，並非無權占有 等語在卷，顯見兩造對於此一事實如何，齟齬甚大。是本件 被告對於其以上述作物、房屋占有使用系爭土地之事實並不 爭執，僅抗辯稱其占有使用系爭土地係有合法權源，並非無 權占有。依上開法條規定及最高法院判決意旨，被告即應就 其抗辯之上開占有權源負舉證之責。
二、經查：
（一）本件被告主張系爭土地與同段411 地號土地原為公地放領 之土地，母親洪莊柑領得土地後曾說上開2 筆土地先登記 在被告名下，其中應有部分二分之一為其弟洪秋德管理、 使用，洪秋德就其應有部分係與被告成立借名登記契約乙 節，原告於本院中並不爭執，並經證人何秋德到庭結證稱 ：系爭土地是伊母親去放領的耕地，要給伊與大哥洪秋火 2 人，只登記在大哥洪秋火名下，當時未登記伊的名字， 因那時伊沒有辦法登記為所有人，所以就登記被告的名字 ；當時是舅舅幫渠等分一人一半，各人耕作一半，伊分得 北邊那一半，洪秋火分得南邊那一半，洪秋火分的那部分 比較靠近道路，伊分得的部分比較裡面，各人耕作；後來 伊耕作的部分蓋了三層樓，登記原告的名字；洪秋火沒有 就他耕作的部分蓋房子，有一個破破的房子，就一直照現 況的情形在使用等語明確（見本院卷第120 頁反面至第12 1 頁），並有臺灣省臺中縣土地登記簿影本在卷可參（見 本院卷第86至至87頁）。是以，系爭土地在被告於85年11 月4 日移轉給洪永年之前，洪秋德確有就其應有部分與被 告成立借名登記契約，而由洪秋德自行管理、使用，雙方 並未簽訂任何書面契約；且該借名登記契約業於被告將洪 秋德之應有部分於85年11月9 日移轉給洪永年時，即告終 止之事實，堪可認定。
（二）又，被告所辯其於85年11月4 日移轉系爭土地全部所有權 予洪永年時，同時就其應有部分與洪永年成立借名登記契
約乙節，既經原告否認，被告自需就其主張對己有利之事 實，舉證證明之。經查：
⒈按89年1 月26日修正前之土地法第30條第1 項前段規定： 「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並 不得移轉為共有」，及農業發展條例第30條前段規定：「 每宗耕地，不得分割移轉為共有」。又按以不能之給付為 契約標的者，其契約為無效；但其不能情形可以除去，而 當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契 約仍為有效，民法第246 條第1 項定有明文。是以不能之 給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂 約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第246 條第1 項但書規定，應認其契約仍為有效。僅在不能之情 形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求( 最 高法院70年台上字第4537號判例意旨參照) 。系爭土地於 重測前地目為「田」，使用分區為農業用地，此有土地登 記第二類謄本、臺灣省土地登記簿謄本附卷可參（見本院 卷第8 頁、第86至87頁）。
⒉次查，被告於71年6 月26日以系爭土地及同段411 地號土 地，持向訴外人林清正借款，設定本金最高限額130 萬元 抵押權予林清正，嗣由洪秋德、洪永年於73年間，集資13 0 萬元為被告清償上開借款債務，而經債權人林清正出具 抵押權債務清償證明書予洪秋德、洪永年，而於73年3 月 30日塗銷上開抵押權後，被告於73年3 月31日將同段411 地號土地全部移轉登記至洪永年名下乙節，業經原告提出 與所述相符之臺灣省臺中縣土地登記簿、抵押權債務清償 證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、土地建築改 良物買賣所有權移轉契約書（同段411 地號土地部分）、 臺中縣稅捐稽徵處免繳土地增值稅證明書、贈與稅繳清證 明書等件影本為證（見本院卷第86至97頁），並當庭提出 上揭抵押權債務清償證明書、土地建築改良物抵押權設定 契約書原本核對無訛，被告亦不爭執上情。參諸上開130 萬本金最高限額抵押權是被告洪秋火單獨以上開2 筆土地 ，持向訴外人林清正借款之用，而洪秋德、洪永年代為清 償該130 萬元借款後，即由洪永年於73年2 月24日與被告 洪秋火簽訂土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，約定 由洪永年以52萬6,800 元價金向被告購得系爭411 地號土 地，經被告於73年3 月31日將系爭411 地號土地全部所有 權移轉登記予洪永年。則不論洪秋德就系爭411 地號土地 是否曾將應有部分借用被告名義登記之情形，因上開411 地號土地之買賣價金不到上述130 萬元之半數，並未於本
院審理中抗辯其係以金錢清償或其他方式履行義務，堪認 被告就其餘洪秋德2 人所代償之金額77萬3,200 元（計算 式：130 萬元－52萬6,800 元＝77萬3,200 元），顯未一 併清償自明。
⒊再依被告將系爭土地全部移轉予洪秋德指定之洪永年名下 時，買賣雙方僅簽立土地建築改良物買賣契約書，而為另 定私契約，觀之上開買賣契約書之價金係約定為177 萬4, 240 元，參諸土地登記第二類謄本之記載，該價金係以土 地面積887.12平方公尺乘以該筆土地於88年6 月前之移轉 現值或原規定地價2,000 元計算得出（計算式：887.12× 2,000 元＝177 萬4,240 元），被告就此部分僅辯稱該次 移轉係將洪秋德之應有部分二分之一歸還，及就其應有部 分二分之一借用洪永年名義登記等語，可徵洪永年與被告 間所為該次土地買賣契約，並無實際支付買賣價金之行為 。參照證人洪秋德到庭結證：73年間伊與洪永年集資130 萬元為被告清償債務後，是要把系爭土地上被告之應有部 分買回來，但是被告說要等他死才還給伊，雞舍也破了， 伊一直有跟他討，一直不還錢，85年11月4 日被告把系爭 土地移轉登記到洪永年名下，就是因為伊以130 萬元向被 告買下他的應有部分，因為不能登記在伊的名下，所以才 會登記在洪永年名下，伊借用洪永年的名義登記等語，及 卷附原告所提上開土地登記謄本、抵押權債務清償證明書 、系爭土地及同段411 地號土地之土地建築改良物買賣契 約書等書證，可知被告既係自行以系爭土地及同段411 地 號等2 筆土地，向訴外人林清正借款併設定最高限額抵押 權予林清正，嗣由洪秋德、洪永年向林清正代償130 萬元 後，被告於73年3 月31日僅將系爭411 地號土地移轉給洪 永年，嗣於85年10月4 日復將系爭土地移轉給洪永年，前 後二次土地所有權移轉之模式均相同，堪認證人洪秋德之 證詞，核與事實較為相符，較可採信。
⒋至被告雖於本院審理中提出反訴，主張：其係因長女洪麗 紅對外負有債務，洪秋德擔心系爭土地應有部分二分之一 遭受牽連，且洪永年欲在系爭土地上興建房屋，故要求被 告將系爭土地應歸屬洪秋德之部分先過戶，而因當時農地 依法令規定不得分割，被告不知可登記為共有，故將系爭 土地所有權全部過戶給洪秋德指定之洪永年，雙方約定待 法令修改為農地可分割後，再行返還應有部分二分之一予 被告等語，並提出其於85年8 月29日出具給洪秋德之切結 書影本為證，同時執為本訴之抗辯方法。惟查，原告業已 否認系爭切結書為真正，被告自需證明該私文書為真正。
被告雖表示系爭切結書原本業經交給洪秋德，其無法提出 等語在卷，然證人洪秋德到庭證稱：未看過系爭切結書， 伊手上沒有那張切結書等語在卷（見本院卷第122 頁反面 ），是被告抗辯其將系爭土地過戶給洪永年之前，曾書立 系爭切結書交付洪秋德云云，尚難令本院形成其所辯為真 之確切心證。加以被告就系爭土地移轉予洪永年之原因， 所辯核與證人洪秋德之證詞有間，而被告又未能舉出積極 證據證明其將系爭土地移轉給洪永年之後，有與洪永年成 立借名登記契約乙事存在，顯見被告上開所辯，乃屬無據 ，應不予採信。
⒌末查，被告於85年11月4 日將土地移轉予訴外人洪永年之 原因，既係履行前述洪秋德、洪永年為其代償130 萬元後 ，約定由被告將系爭土地全部移轉予洪永年之義務，則被 告對於系爭土地即無任何共有之權利存在，則先前其與共 有人洪秋德間縱有分管契約，亦應認為終止，被告不得再 對其後受讓系爭土地之原告主張依上揭分管協議而使用收 益系爭土地權利，亦堪認定。綜上，被告所辯：其與洪永 年間訂有借名登記契約，其係因前與洪秋德間之共有人分 管契約而使用收益系爭土地，非無權占有云云，自屬無據 ，不應採信。
（三）另按，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地 或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後 讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或 房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內， 有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。前 項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之 。民法第425 條之1 固定有明文。而按土地與房屋為各別 之不動產，各具相當之使用及經濟價值等各得單獨為交易 之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦 即房屋之存在及使用房屋必須使用該房屋之地基，而不容 輕易變動，此為房屋基地之使用權恆定原則，為房屋與其 基地使用關係之基本法理，而為近代民法權利社會化、物 權相對化、債權物權化發展趨勢之所在，是早於48年間， 我國最高法院即以48年台上字第1457號判例揭「土地與房 屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質 上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用 該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋 分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別 情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用 外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。
」之法旨，嗣民法於88年間修正，復基此而新增第425條 之1，規定：「土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅 將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時 或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與 人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期 限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制 。」，予以明文化，而確定上開債權物權化之大原則。 本件系爭土地與如附圖編號A 所示地上物之事實上處分權 ，於被告將系爭土地移轉予洪永年之前，固屬同一人所有 。惟查，如附圖所示A 部分之地上物（本院102 年10月24 日勘驗筆錄之用詞為「雞舍」，本判決統一稱為「系爭地 上物」），雖為被告早年在系爭土地上蓋屋居住使用之處 ，並未辦理保存登記，然被告早已搬離該地上物，而在系 爭土地旁邊之臺中市○○區○○路0 段000 巷000 弄0 號 之三層樓磚造建物居住，且該地上物屋頂係鋪石綿瓦，靠 158 弄該側之牆壁係以木板密合立起對外阻隔，木板以黑 色塑膠網圍籬拉起，沿路邊圍住，另外該地上物靠三層樓 建物該側牆壁有以木板立起及以藍白色塑膠布圍起與外界 隔絕，其餘兩側並無明顯可供防閑或隔絕效用之牆壁存在 ，僅有部分木板間隔立起或以拉網狀圍籬之方式區隔雞舍 內外，該地上物外鋪設水泥地，現供飼養雞隻之用等情， 業經本院到場勘驗屬實，致有勘驗筆錄、現場簡圖及勘驗 照片在卷可稽（見本院卷第55至第第72頁，其中第65頁編 號6 照片、第66頁編號7 照片所示內容，即為系爭地上物 之現狀）。由此可知系爭地上物已無民法第425 條之1 所 稱「房屋」之具有屋頂、四面牆壁，可供居住遮風蔽雨及 防閑之功能，被告或其家人事實上亦未再居住在系爭地上 物內，足可認定系爭地上物確已達不堪使用之程度，自無 從依民法第425 條之1 第1 項規定，推定有租賃關係存在 。此外，如附圖所示B 、C 、D 、E 部分，分別作為雞舍 （本院勘驗筆錄用語為絲瓜棚架）、菜園、水塔放置處之 用，並非房屋，當無民法第425 條之1 各項規定之適用。 是以，被告猶執前詞主張其依民法第425 條之1 規定，亦 有權使用系爭土地云云，亦無可取。
三、再按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債 務人或基於繼承關係向債務人之繼承人請求給付，不得以之 對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則。是以，縱認 被告與洪永前間有借名契約關係存在，亦屬債權契約性質， 該契約之效力僅存在於各該契約當事人之間，並不及於該契 約以外之第三人。本件原告係於88年7 月20日自前手洪永年
處，受贈系爭土地及為土地所有權移轉登記完畢。基於債權 相對性，被告自不得以其與洪永年間之契約關係，對抗本件 原告，附此敘明。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項 前段、中段分別定有明文。本件被告並無使用系爭土地如附 圖所示A 、B 、C 、D 、E 部分之權利，既經確定，已如前 述。則原告本於民法第767 條第1 項前段之所有物返還請求 權規定，請求被告應將坐落系爭土地上如附圖所示A 、B 、 C 、D 、E 部分面積共計404.61平方公尺之地上物移除，並 將土地返還原告，為有理由，應予准許。
乙、反訴部分：
壹、程序事項：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明 文。本件反訴原告於102 年9 月4 日提出「民事答辯（一） 暨反訴狀」，主張依民法第244 條第1 項撤銷反訴被告洪張 梅和洪永年間就系爭土地於88年6月10日之贈與契約。並要 求反訴被告洪張梅塗銷前揭以贈與為原因之所有權移轉登記 ，並由反訴被告洪永年將系爭482號土地應有部分二分之一 移轉登記與反訴原告。因該撤銷贈與部分之訴訟標的對洪張 梅和洪永年具有合一確定之關係，且本訴部分與反訴部分之 攻防方法均著重於反訴原告是否為系爭土地之實質所有權人 ，二訴訟顯具有相牽連之關係，因此反訴原告所提起之反訴 ，依前開說明，與法相符，應予准許。
貳、事實摘要：
一、反訴原告主張略以：
（一）系爭土地係因政府實施公地放領政策，而登記於反訴原告 名下，惟反訴原告之母親洪莊柑曾叮囑反訴原告應將系爭 土地所有權之應有部分二分之一分給弟弟洪秋德，而反訴 原告始終謹記上開叮囑，且為給洪秋德保障，故自願於85 年8月29日委由地政士紀慶輝代為撰擬切結書，切結書之 內容即記載系爭482地號土地為反訴原告與洪秋德所共有 ，應有部分各二分之一，嗣因反訴原告之長女洪麗紅對外 負有債務，洪秋德擔心其對系爭土地之應有部分遭受牽連 ，且適洪秋德之子即反訴被告洪永年欲於系爭土地上興建 房屋，故要求反訴原告將系爭土地應歸屬洪秋德之部分先 行移轉所有權，因當時農地依法令規定不得分割，反訴原
告不知可登記為共有，故而將系爭土地之所有權全部移轉 登記給洪秋德所指定之反訴被告洪永年名下，雙方約定待 法令修改為農地可分割後，再行返還應有部分二分之一予 反訴原告。故反訴原告與反訴被告洪永年間就系爭土地應 有部分二分之一，係成立借名登記契約，而該種類契約依 最高法院99年度台上字第1662號判決意旨，應適用民法第 549條第1項委任之相關規定，故反訴原告得隨時終止借名 登記契約，故反訴原告即以民事答辯（一）暨反訴狀繕本 之送達作為終止借名登記契約之意思表示。
（二）反訴原告係應訴外人洪秋德（即反訴被告洪張梅之配偶、 洪永年之父親）之要求，將系爭土地所有權移轉登記於其 家人名下，而當時洪秋德與反訴原告就登記之對象並無特 定人選，兩人之共識為只需登記給洪秋德之家人即可，最 後始選定反訴被告洪永年為登記名義人。換言之，系爭土 地不論係登記於洪秋德或家人，其對於借名登記一事，均 為知悉，故雖嗣後反訴被告洪永年另行移轉系爭土地所有 權予反訴被告洪張梅，然仍應屬反訴被告洪永年再行借名 登記予反訴被告洪張梅（法律定性上應屬複委任），亦即 反訴被告洪永年對於反訴被告洪張梅有請求返還系爭土地 之債權，而不至於使反訴原告之債權無法實現，直到反訴 被告洪張梅以所有權人自居，起訴請求反訴原告拆除系爭 土地上之地上物，而反訴被告洪永年亦表同意時，即等同 於反訴被告洪永年於斯時始將系爭土地贈與給反訴被告洪 張梅，而因反訴被告洪永年名下已無積極財產，故反訴原 告對於反訴被告洪永年之債權（請求返還系爭土地應有部 分二分之一）即因此受到侵害，爰依民法第244條第1項、 第4項之規定，撤銷反訴被告2人間之無償行為，並塗銷系 爭土地於88年7月20日以贈與為登記原因之所有權移轉登 記。又反訴被告2人間之無償行為係於洪張梅提起本件本 訴訴訟始發生，則除斥期間應以反訴被告洪張梅提起本訴 時起算，故本件反訴原告行使撤銷權尚未逾法定除斥期間 。
（三）並聲明：⒈撤銷反訴被告間就坐落系爭土地於88年6月10 日之贈與契約。⒉反訴被告洪張梅就坐落系爭土地，權利 範圍為全部，於臺中市大甲地政事務所收件字號88年甲地 資字第081130號所為以贈與為登記原因之所有權移轉登記 ，應予塗銷。⒊反訴被告洪永年應將系爭土地所有權二分 之一移轉登記予反訴原告。⒋如受有利判決，願供擔保請 准宣告假執行。
二、反訴被告答辯略以：
（一）反訴原告的母親洪莊柑是於42年間出錢向政府購買放領耕 地，而當時購買的土地，除了系爭土地外，尚有同段411 地號土地（重測前為後厝子段223-3 地號土地，下稱系爭 411 地號土地）等，而洪莊柑就該2 筆土地原意係反訴原 告、洪秋德2 人各擁有應有部分二分之一，僅因當時洪秋 德年紀小，才全部登記在反訴原告名下。嗣於72年間，反 訴原告積欠第三人林清正債務，上開2 筆土地因此被查封 ，並經囑託地政事務所為查封登記「准台中地方法院72年 執3 字第10390 號禁止債務人洪秋火所有權移轉及設定他 項權利處分」。此時洪秋德為了保障其二分之一應有部分 ，因此與其子即反訴被告洪永年集資130 萬元，於73年3 月29日清償反訴原告的債務。反訴原告與洪秋德間約定以 上開清償金額作為洪秋德購買反訴原告之上開2 筆土地應 有部分二分之一之價金，因此反訴原告先於73年3 月31日 將系爭411 地號土地所有權移轉於洪永年名下。然反訴原 告請求洪秋德，就系爭土地先不要移轉所有權，洪秋德念 及兄弟之情，才勉為答應。約於85年間，據聞反訴原告的 子女積欠他人債務，反訴原告害怕土地被波及，無法移轉 給洪秋德，所以才於85年10月24日申請將系爭土地所有權 移轉給反訴被告洪永年，故反訴原告此一行為僅是履行先 前的移轉義務，反訴原告與洪秋德2 人間，並無所謂借名 登記之約定。
（二）再者，反訴被告洪永年將系爭土地贈與反訴被告洪張梅之 時間係88年7 月20日，因此雙方的意思表示自應以88年7 月20日起算，至反訴原告於102 年8 月30日提出反訴狀為 止，約有14年時間。反訴原告主張以民法第244 條規定撤 銷反訴被告2 人間之贈與契約，顯已罹於民法第245 條之 10年除斥期間，反訴原告自無從再使用撤銷權之權利。（三）並聲明：反訴原告之訴駁回。反訴被告願供擔保，請准宣 告免為假執行。
參、經本院就反訴部分與兩造協議簡化不爭執事項、爭點，其結 果如下（見本院卷第152 頁反面至第153 頁，本院依判決格 式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：一、本件兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：（一）系爭土地（重測前地號為後厝子段230-4 地號）與系爭41 1 地號土地（重測前地號為後厝子段223-3 地號）均於42 年7 月31日因放領耕地而移轉登記在洪秋火名下。（二）系爭土地與系爭411 地號土地均於71年6 月24日設定最高 限額抵押權予訴外人林清正，義務人兼債務人為洪秋火。 嗣於79年3 月19日清償債務130 萬元完畢後，經抵押權人
林清正出具抵押權債務清償證明書，並於73年3 月30日塗 銷抵押權。
（三）系爭411 地號土地經洪永年與洪秋火於73年2 月24日簽訂 買賣契約後，於73年3 月30日塗銷上開抵押權後，即移轉 登記至洪永年名下。
（四）系爭土地於85年11月4 日經洪秋火以買賣為原因移轉登記 至洪永年名下；再經洪永年於88年7 月20日，以贈與為原 因移轉登記至洪張梅名下。
（五）被告現使用之範圍如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、E 部 分之面積。其上A 部分為舊地上物、B 部分為雞舍、C 部 分為菜園、D 部分放置被告所有之水塔、E 部分是菜園。二、兩造爭執之重點為：
（一）依反訴原告所主張因反訴被告洪永年將系爭土地贈與洪張 梅之債權行為及移轉登記物權行為，有害及反訴原告對反 訴被告洪永年之債權，故訴請本院撤銷上開債權行為及物 權行為，是否已逾民法第245 條規定之除斥期間？（二）倘未逾上開除斥期間，反訴原告主張依民法第244 條第1 項、第4 項行使撤銷權，故訴請撤銷洪永年於88年7 月20 日，以贈與為原因移轉登記予洪張梅之債權行為及移轉登 記物權行為，撤銷之後洪張梅應將土地回復登記至洪永年 名下，反訴被告洪永年應將系爭土地應有部分二分之一回 復登記予反訴原告等語，是否有據？
肆、法院之判斷：
一、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時 ，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時 不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244 條第1 項、第4 項定有明文。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一 年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。民法第245 條亦有明文。次按，民法第245 條規定，債權人之撤銷權， 自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起 經過十年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時 經過十年始行消滅，至上述一年之期間，須自債權人知有撤 銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件 之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起 算；在有償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人 及受益人亦知其情事時起算。倘債權人僅知悉債務人有為有 償行為或無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權 ，或有償行為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之 事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因一年間不行使
而消滅（最高法院100 年度台上字第1058號民事判決參照） 。
二、查反訴原告主張其於85年11月4 日，以買賣為原因，將系爭 土地所有權全部移轉登記給洪秋德指定之反訴被告洪永年， 其中應有部分二分之一係要分給洪秋德，其餘應有部分二分 之一則借名登記在反訴被告洪永年名下，雙方約定待法令修 改為農地可分割後，再行返還應有部分二分之一予反訴原告 。詎反訴被告洪永年於88年7 月20日以贈與為原因，將系爭 土地贈與反訴被告洪張梅，並辦理所有權移轉登記完畢，此 無償行為已侵害反訴原告對反訴被告洪永年之債權（即請求 反訴被告洪永年返還借名登記不動產之權利），爰依民法第 549 條第1 項規定，以「民事答辯（一）暨反訴狀」繕本送 達反訴被告2 人，作為終止借名登記契約之意思表示通知， 反訴原告自得請求反訴被告洪永年返還系爭土地應有部分二 分之一，惟因反訴被告洪永年名下已無積極財產，反訴原告 對於反訴被告洪永年之債權，因此受到侵害，爰依民法第24 4 條第1 項、第4 項之規定，撤銷反訴被告2 人間之贈與無 償行為，並訴請塗銷系爭土地於88年7 月20日以贈與為原因 之所有權移轉登記等語，可知反訴原告主張反訴被告2 人間 之無償行為，係於88年7 月20日所為，依民法第245 條之規