臺灣臺中地方法院民事裁定 102年度聲字第378號
聲 請 人 黃興華
相 對 人 優跑股份有限公司
法定代理人 張耀明
上列聲請人聲請為優跑股份有限公司選任特別代理人事件，本院
裁定如下：
主 文
選任聲請人黃興華於相對人優跑股份有限公司與張耀明間請求返還借款等事件之民事訴訟，為相對人優跑股份有限公司之特別代理人。
理 由
一、本件聲請意旨略以：相對人優跑股份有限公司（下稱相對人 公司）之法定代理人張耀明與聲請人黃興華為相對人公司與 訴外人歐跑股份有限公司（下稱歐跑公司）兩家公司之各佔 50％股權之股東，盈餘由二人均分，有相對人公司轉帳傳票 8張可稽。因張耀明於民國（下同）99年6月30日前尚積欠相 對人公司新臺幣（下同）2,976,060元之股東往來借款，有 相對人公司明細分類帳、張耀明欠款區分明細為憑。然該金 額至今尚未償還，而相對人公司於101年6月25日遭張耀明強 行解散後，即應依公司法第334條準用同法第84條之規定收 取債權，故張耀明應返還相對人公司2,976,060元之股東往 來借款；然因事實上利害關係衝突，張耀明不會代表相對人 公司對自己提起訴訟，而聲請人為相對人公司實際占有一半 持股之股東（聲請人名下登記持有股份為3000股，另3000股 借名登記於張耀明名下，後經聲請人起訴請求履行契約請求 張耀明返還3000股，並經判決聲請人勝訴確定在案），且原 與張耀明共同經營相對人公司，對張耀明之欠款情形，聲請 人甚為瞭解，爰依法聲請法院選任特別代理人等語。二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其 法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受 訴法院之審判長，選任特別代理人。無訴訟能力人有為訴訟 之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者， 其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別 代理人，民事訴訟法第51條第1 項、第2 項分別定有明文。 所謂無法定代理人，係指依民法或其他法令規定，法定代理 人尚未產生者而言。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指 法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實 上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年 台抗字第187 號判例意旨參照）。
三、經查：
（一）按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算 ；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第 24條、第25條定有明文。又公司之清算人，在執行職務範 圍內，為公司負責人；股份有限公司之清算，以董事為清 算人，但公司法或章程另有規定或經股東會另選清算人時 ，不在此限，公司法第24條、第25條、第8條第2項、第 322條第1項分別定有明文。查相對人公司已於101年6月11 日經主管機關經濟部以經授中字第00000000000號函核准 解散登記在案，而相對人公司有股東張耀明、洪素連、張 耀東、聲請人、張寯崚、張寯濤，監察人為張俊傑，此有 本院所調101年度司司字第176卷內之相對人公司變更登記 表、股東名冊在卷可憑。又相對人公司已向本院呈報以張 耀明為清算人，目前延展清算完結中，業經本院調取101 年度司司字第176號呈報清算人事件、101年度司聲字第 11910號、102年度司聲字第1237號延展清算完結事件卷宗 核閱無訛，則依公司法第24條、第25條、第8條第2項、第 322條第1項規定，目前相對人公司仍在清算程序中，視為 尚未解散，並以清算人張耀明為相對人公司之法定代理人 。
（二）聲請人主張因張耀明於99年6月30日前尚積欠相對人公司 2,976,060元之股東往來借款，至今尚未償還，而相對人 公司業經解散，依公司法第334條準用同法第84條之規定 ，原應由清算人代表相對人公司執行收取債權之職務，請 求張耀明返還相對人公司2,976,060元之股東往來借款， 若由張耀明代表相對人公司對自己進行訴訟，因具利害衝 突，已顯無期待可能性，是相對人應有法定代理人事實上 不能行代理權之情形，業據其提出相對人公司明細分類帳 、張耀明欠款區分明細等件為證；而依聲請人提出之明細 ，已足認相對人公司確有對張耀明提起返還借款訴訟之必 要，且相對人公司如欲對其清算人張耀明提起返還借款之 民事訴訟，要不得謂相對人公司法定代理人張耀明與相對 人公司間無利害衝突，故就該訴訟事件張耀明在事實上確 有不能代理權之情事，聲請人上開主張，堪信為真實。（三）另按清算人於執行清算事務之範圍內，除公司法股份有限 公司清算乙節有規定外，其權利義務與董事同；繼續1年 以上，持有已發行股份總數百分之5以上之股東，得以書 面請求監察人為公司對董事提起訴訟；公司與董事間訴訟 ，除法律另有規定外，由監察人代表公司，公司法第324 條、第214條第1項、第213條前段固分別定有明文。本件 相對人公司如對其清算人張耀明提起訴訟，在清算人張耀
明經解任前，原雖得類推適用公司對董事起訴之規定，由 監察人張俊傑代表相對人公司提起訴訟。惟聲請人主張相 對人公司現有股東張耀明、洪素連、張耀東、聲請人、張 寯崚、張寯濤，監察人為張俊傑；其中股東洪素連為張耀 明之妻，股東張耀東為張耀明之弟，股東張寯崚、張寯濤 均為張耀明之子，監察人張俊傑為張耀東之子（參卷附臺 灣高等法院臺中分院102年度抗字第633號裁定理由記載） ；張耀明、張耀東、洪素連因背信案件，經臺灣臺中地方 法院檢察署102年度偵字第6148號提起公訴在案；渠等均 與張耀明利害攸關，監察人張俊傑之父張耀東因背信案件 與張耀明同案被訴，客觀上亦難期待由監察人張俊傑代表 相對人公司對張耀明進行訴訟，或由相對人公司其他持有 已發行股份總數5％以上之股東，以書面請求監察人張俊 傑為相對人公司對清算人張耀明提起訴訟等情，亦據其提 出臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第6148號起訴書 為證；相對人公司監察人張俊傑既為張耀明之姪子、相對 人公司董事張耀東之子，張耀東並因聲請人與張耀明間關 於相對人公司經營權之糾紛，而涉嫌與張耀明、洪素連共 犯背信案件，此有上開起訴書之記載可憑，參以相對人公 司與張耀明間返還借款之訴訟，與張耀明之利害攸關，而 張俊傑於相對人公司並未持有任何股份，代表相對人公司 對張耀明提起返還借款之訴訟，對張俊傑並無任何利益可 言，衡諸常情，本難期張俊傑為相對人公司對張耀明提起 訴訟；況聲請人前就張耀明、張耀東、洪素連等共同背信 案件，函請相對人公司監察人張俊傑對張耀明等人提起損 害賠償訴訟，亦經張俊傑委請律師函覆略以：其與張耀明 等人具有親屬關係，如由其本人代表相對人公司對張耀明 等人提起訴訟，亦有未洽等語，有聲請人陳報之律師函附 卷足憑，益徵張俊傑事實上並無以監察人身分對張耀明提 起返還借款等民事訴訟之可能。故聲請人主張本件實難期 待由監察人張俊傑代表相對人公司對張耀明進行訴訟，堪 可採信。則相對人公司法定代理人張耀明就
本件返還借款訴訟，在事實上既有不能代理權之情事；而 相對人監察人張俊傑事實上亦無對張耀明提起該返還借款 訴訟之可能，本院認如不為相對人公司選任特別代理人， 將恐致久延而使聲請人受有損害。從而，聲請人提起本件 聲請，於法即屬有據，應予准許。
（四）本院審酌相對人公司現有股東張耀明、洪素連、張耀東、 聲請人、張寯崚、張寯濤，監察人為張俊傑；其中股東洪 素連為張耀明之妻，股東張耀東為張耀明之弟，股東張寯
崚、張寯濤均為張耀明之子，監察人張俊傑為張耀東之子 ；張耀明、張耀東、洪素連因背信案件，經臺灣臺中地方 法院檢察署102年度偵字第6148號提起公訴在案。而聲請 人前既與張耀明共同經營相對人公司，占有相對人公司一 半之股權，並經本院判決張耀明應返還相對人公司股份3, 000股予聲起人確定在案（見本院99年度訴字第1802號民 事判決、臺灣高等法院臺中分院100年度上字第206號民事 判決及最高法院102年度台上字第2302號民事裁定意旨） ，則聲請人聲請由其擔任相對人公司本件訴訟之特別代理 人，並無不妥，爰選定聲請人黃興華為相對人公司之特別 代理人。
四、依民事訴訟法第51條第2項，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
民事第四庭 法 官 王金洲
上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
書記官 陳靖騰
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