臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第2157號
102年度訴字第2588號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳銘昇
選任辯護人 施家治律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102
年度偵字第20076號）及追加起訴（102年度偵緝字第875號、102
年度偵字第17540號、102年度毒偵字第2035號），本院判決如下
：
主 文
陳銘昇犯如附表一至五所示之罪，均累犯，各處如附表一至五主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。附表一至三之主刑部分應執行有期徒刑拾年，沒收部分併執行之；附表四、五部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、陳銘昇前於民國87年間因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所 觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於87年12月18日執行 完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年 偵緝字第651號為不訴處分。惟其又於前揭觀察勒戒執行完 畢5年內之89年間，因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所觀 察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，再經裁定令入戒治處 所施以強制戒治，於90年2月16日停止戒治處分而釋放，所 涉刑事責任部分，則經本院以89年訴字第2199號刑事判決， 判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年確定。又於96 年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣南投地方法院以 95年訴字第133號刑事判決，判處有期徒刑3年6月確定，另 於96年間因偽證案件，經本院以96年訴字第1079號判決判處 有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，再於97年間因毒品危 害防制條例案件，經本院以96年訴字第4717號判決判處有期 徒刑6月、8月，應執行有期徒刑1年確定。上開違反槍砲彈 藥刀械管制條例、偽證案件所處之徒刑，嗣經本院以97年聲 字第412號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑3年7月確定， 經發監接續執行後，於100年9月10日因縮短刑期假釋出監， 甫於101年8月9日假釋付保護管束期滿，未經撤銷而視為執 行完畢。詎其猶不知悛悔，明知海洛因及甲基安非他命，分 屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一 級與第二級毒品，其中甲基安非他命並經公告屬藥事法第22 條第1項第1款所列之禁藥（業經行政院衛生署〈現更名為行 政院衛生福利部〉於69年12月8日以衛署藥字第301124號公 告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止
販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁 止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公 告列為禁藥），不得持有並販賣、轉讓及施用，竟仍為下列 犯行：
(一)陳銘昇基於販賣海洛因以牟利之犯意，於如附表一編號1所 示之時地，交付海洛因予購毒者陳志源，並收取價金新臺幣 （下同）500元，而以此方式販賣海洛因予陳志源1次。(二)陳銘昇基於販賣海洛因以牟利之犯意，以其所持用門號0000 000000號之行動電話作為聯絡販賣毒品工具，先由如附表一 編號2所示之購毒者張銘傳，於如附表六(一)所示之時間， 撥打陳銘昇所使用之上開門號行動電話，約定毒品交易之時 間、地點、購買毒品之重量、價格等事宜後，陳銘昇即於如 附表一編號2所示之時地，同時交付海洛因予購毒者張銘傳 與廖登豪，並各收取價金1,000元，而以此方式同時販賣海 洛因予張銘傳與廖登豪1次。
(三)陳銘昇基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，以其所持用如 附表六(二)編號1至5所示之行動電話，作為聯絡販賣毒品工 具，先由如附表二所示之購毒者分別於如附表六(二)編號1 至5所示之時間，撥打陳銘昇所使用之上開門號行動電話， 約定毒品交易之時間、地點、購買毒品之重量、價格等事宜 後，陳銘昇即於如附表二所示之時地，交付甲基安非他命予 各該購毒者，並收取價金，而以此方式分別販賣如附表二所 示金額及重量之甲基安非他命，予如附表二所示之人共5次 。
(四)陳銘昇復基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以如附表六( 三)所示之行動電話作為聯繫受轉讓毒品者之用，於如附表 三所示之時地，轉讓如附表三所示重量之甲基安非他命予如 附表三所示之人共5次。
(五)陳銘昇知悉林志建有施用甲基安非他命之習慣，適林志建於 如附表六(四)所示之時間，以所持用如附表六(四)所示之行 動電話門號，與陳銘昇所持用如附表六(四)所示之行動電話 聯絡，委請陳銘昇代為購買5,000元之甲基安非他命，陳銘 昇竟應允代購，並基於幫助林志建施用甲基安非他命之犯意 ，與林志建約定於同日下午5時許，在臺中市西屯區寶慶路 上某全家便利超商前見面，嗣陳銘昇與林志建見面後，由林 志建交付現金5,000元予陳銘昇，陳銘昇即於同日以5,000元 向真實姓名年籍不詳之成年人購買甲基安非他命後，旋於同 日晚間8時22分後未幾，在林志建位在臺中市○○區○○路0 00號住處，將所購得價格5,000元之甲基安非他命交予林志 建，幫助林志建取得第二級毒品甲基安非他命以施用（林志
建施用甲基安非他命犯行，業經本院以102年度訴字第1386 、1797號刑事判決，判處有期徒刑3月在案）。(六)陳銘昇雖經前揭觀察勒戒與強制戒治之執行，但仍未戒除毒 癮，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表 五所示之時地，以如附表五所示之方法，施用甲基安非他命 1次。
二、嗣員警對陳銘昇、林志建、張銘傳所持用如附表六所示之行 動電話門號實施通訊監察，並持本院核發之搜索票至林志建 、陳志源住處執行搜索，各扣得渠等違反毒品危害防制條例 案件相關事證，另通知其他購毒與受轉讓禁藥者到案說明， 以及陳銘昇於102年6月14日晚間9時5分許，駕駛車牌號碼00 00-00號自小客車，行經臺中市中區建國路與臺灣大道時違 規左轉，因形跡可疑而為警攔查，得其同意後於同日晚間11 時20分許採尿送驗，結果呈施用甲基安非他命後尿液代謝產 生之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始循線查悉上情。三、案經臺中市政府警察局第一分局與清水分局分別報請臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之。 刑事訴訟法第265條定有明文。又一人犯數罪者，為相牽連 之案件。刑事訴訟法第7條第1款亦有明文。本件檢察官原起 訴被告陳銘昇係犯如附表二編號4、5、附表三編號5及附表 四所示犯行，嗣於102年11月27日以追加起訴書，追加起訴 被告為如附表一、附表二編號1至3、附表三編號1至4及附表 五所示之犯行，上開追加犯行與本案原起訴被告之各罪間， 有一人犯數罪之相牽連關係，依上開法條規定，檢察官於言 詞辯論終結前追加起訴，當屬合法，法院自應就追加起訴部 分予以審判。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出 於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係 非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證 據能力。本案依警詢及偵訊筆錄之記載，詢問員警及檢察官 確有於各次訊問時，依法告知被告訴訟上之權利後，再就犯 罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且 本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，
或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。是以，被告 於警詢及偵查中所為之自白，堪認均係出於自由意志，得採 為本件判決之基礎。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 查本件證人陳志源、張銘傳、廖登豪、莊政憲、劉定鑫、林 志建、王盈惠、鄭龍興受檢察官訊問時，係以證人之身分陳 述並經具結，於負擔偽證罪之處罰心理下證述，復以具結擔 保其供述之真實性，又未見受其他不當外力干擾，尚無顯不 可信之情況；且被告與其選任辯護人亦無主張檢察官在偵查 時有何對證人陳志源、張銘傳、廖登豪、莊政憲、劉定鑫、 林志建、王盈惠、鄭龍興不法取供之情形；則參諸上開說明 ，證人陳志源、張銘傳、廖登豪、莊政憲、劉定鑫、林志建 、王盈惠、鄭龍興前述於偵查中具結之證言，具有證據能力 。
四、復按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶 ，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人對於該 譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據 程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有 證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照） 。查本案係經臺中市政府警察局清水分局就被告、林志建、 張銘傳所持用如附表六之行動電話門號向本院聲請核發通訊 監察書，經實施通訊監察結果，發覺被告涉有販賣毒品罪嫌 而循線查獲，有通訊監察譯文在卷可參（內容及頁數均詳如 附表六所示），屬依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被 監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程 度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利
益之均衡維護，亦認本案電話監聽合於比例原則，且該通訊 監察譯文已為本院於審理時，依法對當事人提示並告以要旨 ，而踐行調查證據之程序。則上開說明，各次監聽錄音之譯 文即與播放錄音具有同等價值，均有證據能力。五、另按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任 自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴 訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團 體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案 之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言 詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之 「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。 然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大 、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例 如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺 傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第 0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種 由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為， 法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其 例外規定之實務運作而為。而由司法警察官、司法警察依檢 察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定 結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同 具有證據能力。查卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物實驗室-高雄西元2013年7月1日KH/2013/00000000號濫用 藥物檢驗報告，依上開刑事訴訟法第159條之立法理由及同 法第206條之規定，因均屬由專業機關人員本於其專業知識 及儀器所作成，揆諸上開說明，亦具證據能力。六、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述
作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及相關 書證，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日對前開證據方 法之證據能力表示沒有意見，迄至言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要， 認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自皆有證據能力 。
七、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實 具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，本院於 審判期日亦就此部分非供述證據依法踐行調查程序，依法自 得作為證據。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院調查、準備、 審理程序時坦承不諱（分見臺中市政府警察局清水分局中市 警清分偵字第0000000000號卷第5至9頁、臺中地檢署102年 度偵緝字第875號卷第19至24、39至40、73至74、93頁、臺 中地檢署102年度他字第3259號卷第38至44頁、臺中地檢署1 02年度偵字第20076號卷第19頁、本院102年度聲羈字第485 號卷第4頁、本院102年度訴字第2157號卷第42頁背面、第73 頁、本院102年度訴字第2588號卷第40頁背面），核與證人 陳志源、張銘傳、廖登豪、莊政憲、劉定鑫、林志建、王盈 惠、鄭龍興分別於警詢及偵查中所證述之情節相符（分見臺 中地檢署102年度他字第3259號卷第3至5、36、45至57頁、 臺中地檢署102年度偵字第20076號卷第18至19頁、臺中地檢 署102年度偵緝字第875號卷第99頁背面、102至103頁、臺中 地檢署102年度偵字第17540號卷第19、23頁、臺中地檢署10 2年度偵字第11028號卷第202頁背面至203頁、113至117頁、 283至284頁、176至178頁、290至291頁、154、70至74頁、2 86頁、臺中市政府警察局清水分局中市警清分偵字第000000 0000號卷第34至36頁），並有被告持用之如附表六所示行動 電話通訊監察譯文（頁數見附表六所示）、員警職務報告、 林志建、鄭龍興、張銘傳、劉定鑫、廖登豪、王盈惠、陳志 源、莊政憲指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單、臺中 市政府警察局第一分局繼中所採集尿液鑑定同意書、臺中市
政府警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、 臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物 檢驗報告（報告編號KH/2013/00000000）在卷可佐（分見臺 中市政府警察局清水分局中市警清分偵字第0000000000號卷 第1、25頁、臺中市政府警察局清水分局中市警清分偵字第0 000000000號卷第24至26、37頁、臺中市政府警察局第一分 局中市警一分偵字第0000000000號卷第31至33頁、臺中地檢 署102年度偵字第11028號卷第77、118、157、183、204頁、 臺中地檢署102年度偵緝字第875號卷第103頁背面），足認 被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。按我國查緝毒品 執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，又販賣毒品既係 違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝增減 份量，每次買賣價量，可隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量、行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、可能風險評 估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣毒品之利得 ，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一（最高法院96年度台上字第5400號判決意旨參照 ）。經查，被告上揭各次販賣海洛因及甲基安非他命之犯行 ，雖無從認定其販入價格，以計算確切獲利金額，然依被告 於本院準備程序之陳述，其向上手購入甲基安非他命3,000 元之重量約0.4、0.5公克，而其販售他人價值3,000元之甲 基安非他命，重量約0.3公克（見本院102年度訴字第2157號 卷第43頁背面），顯見被告確有從中賺取價差，況販賣海洛 因與甲基安非他命係違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被重罰風險之理，且被告為智識正常之成年人 ，對於海洛因及甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交 易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處 罰，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖利益，豈有 甘冒重典依購入價格轉售，而完全未賺取任何代價之理，是 衡諸上開最高法院判決意旨，被告販賣海洛因和甲基安非他 命主觀上具有營利之意圖，至臻明確。綜上所述，本件事證 已臻明確，被告所為如附表一至五所示之犯行均洵堪認定， 自應依法論科。
二、核被告所為：(一)就附表一部分，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪（附表一編號2部分，追加 起訴書事實誤載為販賣甲基安非他命，所犯法條誤引毒品危 害防制條例第4條第2項，然業經蒞庭之檢察官更正，見本院 102年度訴字第2588號卷第40頁背面、第54頁，依檢察一體 之法則，本院自得予以審理，毋庸諭知變更法條），其中被
告就附表一編號2所示犯行，係以一個販賣行為，同時出售 第一級毒品海洛因予證人張銘傳、廖登豪2人，亦即係以一 販賣行為觸犯數販賣第一級毒品罪名，為同種想像競合犯， 應從一重處斷，論以一罪。(二)就附表二部分，均係犯同條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。(三)就附表三部分，均 係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（被告轉讓甲基安非 他命予如附表三所示之人，除成立藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪外，亦觸犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 二級毒品罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處 罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達一定數量，或轉 讓與未成年人，應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條 之規定加重其刑至2分之1之情形外，藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品罪之法定本刑為重。本件被告於如附表三所示 時地，無償轉讓甲基安非他命予如附表三所示之成年人施用 部分，依證人鄭龍興、王盈惠之證述各約僅可供吸食1次的 重量；證人林志建證稱約2,000元的數量，被告亦自陳轉讓 予證人鄭龍興、王盈惠、林志建之甲基安非他命重量各約0. 1、0.2公克，並無積極證據足資認定其重量已達行政院於98 年11月20日以院臺法字第0000000000號令頒轉讓毒品加重其 刑之數量標準第2條規定之淨重10公克以上，依前開法理， 應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷）。(四)按若無 營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的 ，而出面代購者，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品， 係屬應否成立施用毒品罪之幫助犯的範疇；又幫助犯係指幫 助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受 刑罰執行，並不影響幫助犯之成立（最高法院97年度台上字 第1864、3148、4108號判決意旨可資參照），是就附表四部 分，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項 之幫助施用第二級毒品罪。(五)按毒品危害防制條例於92年 7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條 將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再 犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」， 經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之 裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內
再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒 治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者 ，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品 之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定 ，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定 ，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內再犯，經依法追訴 處罰，縱其第3次「或第3次以上」再度施用毒品之時間，在 初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不 合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑 事庭會議決議、99年度臺非字第246號判決、臺灣高等法院 暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號參照）。經查 ，被告有如事實欄一所示前因施用毒品案件，經本院裁定送 觀察、勒戒之記錄後，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年 內，再因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑確定，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察勒戒、強制戒治，已無法收其實效 ，本件施用毒品之犯行，雖距其初次觀察、勒戒及強制戒治 執行完畢釋放後已逾5年，揆諸前開說明，仍應依毒品危害 防制條例第10條規定處罰，是就附表五部分，係犯毒品危害 防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因販賣第 一、二級毒品、施用及幫助施用第二級毒品，而持有第一、 二級毒品之低度行為，已為販賣、幫助施用與施用之高度行 為所吸收，均不另論罪（至轉讓禁藥即甲基安非他命部分， 因藥事法並無處罰持有禁藥之行為，基於法律不得割裂適用 原則，即不能另論以毒品危害防制條例第11條第2項之持有 第二級毒品罪，自無高度行為吸收低度行為之適用）。又被 告所犯上揭販賣第一級毒品共2罪、販賣第二級毒品共5罪、 轉讓禁藥共5罪、幫助施用與施用第二級毒品各1罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告於96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣南投地 方法院以95年訴字第133號刑事判決，判處有期徒刑3年6月 確定，另於96年間因偽證案件，經本院以96年訴字第1079號 判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，再於97年間 因毒品危害防制條例案件，經本院以96年訴字第4717號判決 判處有期徒刑6月、8月，應執行有期徒刑1年確定。上開違 反槍砲彈藥刀械管制條例、偽證案件所處之徒刑，嗣經本院 以97年聲字第412號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑3年
7月確定，經發監接續執行後，於100年9月10日因縮短刑期 假釋出監，甫於101年8月9日假釋付保護管束期滿，未經撤 銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足 按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之上揭14罪，均為累犯，此部分應依刑法第47條第1項 規定加重其刑（其中販賣第一級毒品法定刑死刑、無期徒刑 部分；販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分，依法均不得加 重，販賣第一級、第二級毒品法定刑併科罰金；販賣第二級 毒品法定刑有期徒刑部分，加重至2分之1）。又被告於偵查 及本院審理時均自白上揭販賣第一級毒品、販賣第二級毒品 犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（ 法定刑死刑部分減輕為無期徒刑，法定刑無期徒刑部分減輕 為20年以下15年以上有期徒刑，法定刑有期徒刑及併科罰金 部分減至2分之1），其中如附表一得併科罰金部分；如附表 二有期徒刑與得併科罰金併科罰金部分，皆予先加後減。至 被告就附表編號三所示之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，固於 偵查及審判中均自白不諱，然按法律之適用有其一致性，除 有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法 第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯 罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕 其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號判決 意旨參照），是本件被告就附表三所示之轉讓禁藥甲基安非 他命犯行既論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，即無從 割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定 ，併此敘明。又被告就附表四所為，係基於幫助他人施用第 二級毒品之犯意，為施用第二級毒品構成要件以外之行為， 為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑，並先 加後減之。另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固 賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條 規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並 應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契 合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 ，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查 販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第61 57號判決意旨參照）。查被告所犯如附表一販賣第一級毒品 海洛因部分，販賣對象僅陳志源、張銘傳、廖登豪3人，販 賣價額各為500、1,000元，獲利微少，較諸大量供應海洛因 之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，本院 認被告如附表一所示犯行縱依前開規定減輕其刑，並處以最 低刑度，仍屬失之過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則， 在客觀上足以引起一般同情，情節尚堪憫恕，應再依刑法第 59條之規定減輕其刑，並分別遞減與先加後遞減之。至於被 告上揭販賣第二級毒品部分，對國民健康及社會治安之影響 仍屬重大，且其法定刑度較販賣第一級毒品罪為輕，經依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無法重情 輕之情形，核無刑法第59條規定之適用。另按毒品危害防制 條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而破獲者，係指具 體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言， 依實務上一貫之見解，此部分之供述須無瑕疵，並有補強證 據佐證，以擔保其供述之真實性。本件被告於警詢中雖曾供 出其毒品來源為「王福德」、「小伍」，並提供「王福德」 電話以供調查，惟經警對被告所提供之電話調閱通聯紀錄， 發現「王福德」所使用之行動電話門號申租人係外籍勞工， 且已無通聯紀錄，而被告並無提供「小伍」之真實姓名與聯 絡電話，因此警方均無法再為查證等情，此有臺中市政府警 察局清水分局102年10月28日中市警清分偵字第0000000000 號函暨職務報告附卷足參（見本院102年度訴字第2157號卷 第33至35頁），是除被告之供述外，並無其他積極證據佐證 ，顯難認已因被告供出毒品來源而查獲「王福德」、「小伍 」此部分販賣毒品案，尚無毒品危害防制條例第17條第1項 規定適用之餘地，均附此敘明。
四、爰審酌被告有賭博、贓物、偽證、違反肅清煙毒條例、麻醉 藥品管理條例、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例
等案件，經法院判處罪刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前 案記錄表附卷可參（見本院102年度訴字第2588號卷第9至18 頁），素行不佳，參以毒品對社會秩序及國民健康危害至深 且鉅，嚴重影響社會治安，應嚴加非難，而被告明知毒品對 人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之 禁令，竟販賣海洛因、甲基安非他命供他人施用或轉讓禁藥 甲基安非他命供他人施用，且除自身施用毒品外，復幫助他 人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害己身與國民身心健 康，亦有滋生其他犯罪之可能，又被告不思以正當途徑合法 賺取金錢，圖以販賣第一級、第二級毒品獲利，犯罪動機、 目的均可議，又考量被告獲利非多，就全部犯行均已坦承不 諱之犯後態度，暨其國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉 持（見警詢調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並就所犯如附表四、五所示犯行，均諭知易 科罰金之折算標準，併就被告犯如附表一至三部分，定應執 行刑（被告為如附表一編號1、附表二編號1至3、附表三編 號1、2所示犯行後，刑法第50條規定於102年1月23日經總統 公布修正，於同年月25日生效。刑法第50條修正前之規定為 ：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後之規定為 ：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一 者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。 二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服 社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之 罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢 察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」因被告所犯 如附表一編號1、附表二編號1至3、附表三編號1、2所示各 罪，均為不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條之規定， 並未影響其得併合處罰之範圍，即無庸為新舊法之比較，附 此敘明），就被告所犯如附表四、五部分，定其應執行刑及 諭知易科罰金之折算標準。至於得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪，依現行刑法第50條第1項但書第1款之規定，本院 即無庸合併定其應執行刑，如被告希冀能併合處罰，自應待 各罪均判決確定後，再向檢察官聲請之（臺灣高等法院102 年第1次刑事庭庭長法官會議法律問題編號5、6之結論參考 ）。
五、末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者 ，犯罪所得之財物均沒收，係採義務沒收主義，故販賣毒品 所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知 沒收，以符合貫徹政府查禁毒煙決心之立法本旨。另毒品危 害防制條例第19條規定所稱追徵其價額者，係指所沒收之物
為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定 ，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財 產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其 財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問 題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之 」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主 文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問 題（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨）。再 所稱因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未 取得者，自無從為沒收追繳之諭知（參照最高法院89年度台 上字第3434號判決意旨）。又法院就同一罪刑所適用之法律 ，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重減輕與免 除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或 整體性之原則而適用之。不容任意割裂而適用不同之法律（ 最高法院71年度台上字第6227號判決要旨參照）；另依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，該條項之適用係以犯同法 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 者，為其前提要件。則原判決既認上訴人該部分轉讓甲基安 非他命所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，並不 成立毒品危害防制條例之罪，乃又依該條例上開規定，將所