臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第2353號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 鄧文瑞
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第2391號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪
陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本
院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主 文
鄧文瑞施用第一級毒品，處有期徒刑壹年壹月；扣案第一級毒品海洛因伍包（含包裝袋伍個，合計驗餘淨重零點肆肆公克），均沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、鄧文瑞前於民國91年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年12月13日執行 完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度毒 偵字第3705號為不起訴處分確定；又於94、95年間因施用毒 品案件，經本院以95年度訴字第15號、第1339號刑事判決分 別判處有期徒刑9月、8月確定，二案接續執行，入監服刑後 ，於96年8月30日假釋交付保護管束，期滿未經撤銷假釋， 視為執行完畢；復於97年間因施用毒品、竊盜及傷害案件， 經本院以97年度訴字第2599、3628、4085、97年度易字第33 37、3081、3789號刑事判決分別判處有期徒刑10月、10月、 11月、10月、5月、5月、3月、1年確定，嗣經合併定應執行 刑有為有期徒刑4年8月，於101年5月4日因縮短刑期假釋出 監；嗣因其於假釋期間（假釋期滿日為102年3月5日）即102 年1月27日某時、2月3日某時、2月19日晚上7時許又各因施 用第一級毒品案件，經本院以102年度訴字第1156號刑事判 決各判處有期徒刑1年，合併定其應執行刑1年9月，嗣鄧文 瑞提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於102年9月30日以 102年度上訴字第1508號刑事判決駁回上訴，經再提起上訴 ，已由最高法院以102年度台上字第5023號判決上訴駁回而 確定（前案假釋業經撤銷，不構成累犯）。詎鄧文瑞猶不知 悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年8月23日 下午5時許，在臺中市○○區○○街000號住處內，以將海洛 因摻入香菸內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次 。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年8月 23日某時許，在上揭臺中市○○區○○街000號住處內，以 將甲基安非他命摻入香菸內點火吸食之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1次。嗣於102年8月25日下午3時10分許，為
警在臺中市豐原區西平路與瑞興路口查獲，並扣得第一級毒 品海洛因5包（合計淨重0.46公克，驗餘淨重0.44公克，空 包裝總重1.05公克）。經警將鄧文瑞採集之尿液送驗之結果 ，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性之反應。二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、 最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期 日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時 ，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代 理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。 本案被告鄧文瑞所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以 上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備 程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序 之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜簡式審 判程序，是依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由 受命法官獨任行簡式審判程序。
二、又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項 規定之限制，參諸刑事訴訟法第273條之2規定甚明。因此有 關傳聞證據之證據能力限制規定無庸予以適用，且本案各項 證據均無非法取得之情形，故本案以下所引證據，自均得作 為認定事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告鄧文瑞對於前開犯行坦承不諱，且被告於上揭時地 為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確呈現海洛因代謝 物嗎啡、可待因及甲基安非他命代謝物之甲基安非他命、安 非他命等陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司（濫用 藥物實驗室－高雄）102年9月9日編號KH／2013／00000000 號濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第32頁）、勘察採證同意書 （見警卷第14頁）、臺中市政府警察豐原分局豐原所委託尿 液代號、真實姓名對照表（見警卷第15頁）各1份在卷可稽 ，並有扣案第一級毒品海洛因5包可資佐證。而扣案之海洛 因5包經送驗之結果，確含海洛因之成分，（合計淨重0.46 公克，驗餘淨重0.44公克，空包裝總重1.05公克）此有法務 部調查局濫用藥物實驗室102年10月28日調科壹字第0000000 0000號鑑定書（見毒偵卷第30之1頁）1份附卷可佐。足認被 告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定。二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條及第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查 被告前於91年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向出所，並由臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官以91年度毒偵字第3705號為不起訴處分確定。 又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94、95年間， 因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第15號、第1339號刑 事判決分別判處有期徒刑9月、8月確定，於96年8月30日假 釋交付保護管束期滿，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按，足見被告於91年12月13日觀察、 勒戒執行完畢後5年內，曾再犯施用毒品案件，並經本院判 刑確定執行完畢，被告前次所為觀察、勒戒治療程序，顯未 能收到祛除毒癮之實效，依據上開說明，被告再犯本案施用 毒品犯行，自應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告鄧文瑞所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項 之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級 毒品罪。被告施用第一級及第二級毒品前，持有第一級及 第二級毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告分別施用第一級毒品1次及施用第 二級毒品1次之犯行，犯意各別、行為互殊且罪名有異， 應予分論併罰。
（二）按刑法第79條之1第1項規定：「2以上徒刑併執行者，第 77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第3項
規定：「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條 第1項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情 形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行 之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合 併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所 執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假 釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。 其於執行逾其中任1罪之刑期後5年內之假釋期間，再犯有 期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院88年第4次 刑事庭會議決議參照）。再按刑法第47條第1項規定累犯 之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或 有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒 刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重 其刑。而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告 者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。又在無期 徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋 者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1項撤銷 其假釋者，不在此限，同法第79條第1項規定甚明。是如 在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑 法第78條第1項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未 執行完畢，自無由成立累犯（最高法院100年度台非字第 274號判決意旨參照），經查：被告於94、95年間因施用 毒品案件，經本院以95年度訴字第15號、第1339號刑事判 決分別判處有期徒刑9月、8月確定，於96年8月30日假釋 交付保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢；復於 97年間因施用毒品、竊盜及傷害案件，經本院以97年度訴 字第2599、3628、4085、97年度易字第3337、3081、3789 號刑事判決分別判處有期徒刑10月、10月、11月、10月、 5月、5月、3月、1年確定，嗣經合併定應執行刑有為有期 徒刑4年8月，於101年5月4日因縮短刑期假釋出監；其於 假釋期間（假釋期滿日為102年3月5日）即102年1月27日 某時、2月3日某時、2月19日晚上7時許又各因施用第一級 毒品案件，經本院以102年度訴字第1156號刑事判決各判 處有期徒刑1年，合併定其應執行刑1年9月，嗣被告提起 上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於102年9月30日以102 年度上訴字第1508號刑事判決駁回上訴後，經被告再提起 上訴，已由最高法院以102年度台上字第5023號判決上訴 駁回而確定，此有本院102年度訴字第1156號刑事判決、 臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1508號刑事判決
及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，揆諸前 揭規定及說明，若被告受有期徒刑以上刑之宣告，被告所 犯上開毒品、竊盜及傷害等案件（本院97年度訴字第2599 、3628、4085、97年度易字第3337、3081、3789號刑事判 決）併合執行後，所准許之假釋業經撤銷並執行殘刑，故 均尚未執行完畢，不構成累犯。
（三）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有 偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於 對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑 ，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單 純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度 台上字第641號判例意旨參照）。經查：證人即當時查獲 被告之豐原派出所警員林豐閔於103年1月15日在本院審理 時具結證稱：「（問：當時攔查的情形為何？）攔到那輛 車，就做身分盤查，並請其出示駕照、行照，發現他是竊 盜治安顧慮人員，有毒品前科，問他是否有在施用毒品， 他說沒有，我們拍搜他身上有無毒品，他口袋有一個硬盒 子，並且被告打開讓我們查看，但被告在那邊有彎下腰做 假的動作，好像要打開盒子，並辯稱說他打不開，作勢要 把盒子丟掉，被告把盒子丟掉後，盒子類似四方形的鐵盒 ，被告右手有握住東西，被告不打開，我們就用手把他扳 開，發現三包海洛因，我們又把鐵盒子撿起來發現裡面有 二包海洛因，我們有問被告這是什麼，被告才說是海洛因 ，被告有承認海洛因毒品是他的，當時我們有秘錄器錄影 ，會在陳報給鈞院光碟及翻拍照片，然後把被告帶到警局 驗尿」、「（問：被告是主動交出來給你們毒品？）被告 有想要掩蓋，我們當時先查被告的身分，發現他是毒品身 分，所以被告在這些動作時，我們就起疑了」、「（問： 為何職務報告上面寫被告主動交付？）被告當時見狀是不 得不交付，可能是描述的用語有點誤差」等語（見本院卷 第51背面、52頁），核與證人即同樣當時在場查獲被告之 豐原派出所警員王俊皓於103年1月15日在本院審理時具結 證述：「（問：當時攔查之情形為何？）如證人林豐閔警 員所言，我與林豐閔警員一起盤查，被告當時騎乘機車時 把他攔停下來，我們當時在路檢，被告看到我們好像要閃 的樣子」、「（問：被告是主動交出來給你們毒品？）應 該不是，是我們發現被告不得不交出來，被告那時候說盒 子打不開我們就懷疑了，我們懷疑藏有毒品」、「（問： 為何職務報告上面寫被告主動交付？）不是主動交出」、
「（問：被告在你們還沒有發現前，主動交出海洛因毒品 ？）我把被告的手扳開後，被告不得不承認是毒品海洛因 ，我們看也知道是毒品，被告自己有承認」等語相符（見 本院卷第52頁）。是由證人林豐閔及王俊皓警員之證述可 知：被告遭警攔查時，仍企圖掩飾持有毒品之情形，並將 手中之毒品丟棄，而非主動交出，係因警員當場識破，合 理懷疑被告有持有及施用毒品之情形，被告始不得不交出 海洛因毒品而坦承施用毒品之犯行，是被告之施用犯行應 為具有偵查犯罪職權之警員發覺在先。揆諸上開說明，難 認被告係於警員發覺本件犯行前，向警員自首而接受裁判 ，並不符合自首之要件，無法依刑法第62條前段之規定減 輕其刑。
（四）另被告雖於警詢及偵訊時，皆供出提供其毒品之上手為1 綽號「阿華」之人，惟被告對其所供出之「阿華」，並無 法提供真實姓名、電話或相關資訊等以供追查其他正犯或 共犯，是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之適用，附 此說明。
（五）爰審酌被告前曾因施用毒品案件接受觀察、勒戒處分，並 因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定及執行完畢，竟無 視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之 禁令，猶施用毒品不輟，而一再違法，顯見仍難以戒除惡 習；然參酌被告吸毒係戕害自己身心之行為，以及被告犯 罪後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並就施用第二級毒品之部分，諭知易科罰金之折 算標準，以示惕儆。
四、沒收部分：
（一）扣案海洛因5包（驗餘淨重0.44公克）屬於第一級毒品， 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣 告沒收銷燬之。
（二）本案盛裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋5個，參以現今 所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量之毒品，無法將之 完全析離，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00 00000000號函文意旨可資參照，是可認上開包裝袋5個與 殘留其上之第一級毒品當已無法析離，應視為毒品，故應 與所盛裝之第一級毒品併予沒收銷燬。而鑑驗耗損之海洛 因既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段
，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
刑事第十六庭 法 官 楊忠城
上為正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王小芬
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。