殺人未遂
臺灣臺中地方法院(刑事),訴字,102年度,2314號
TCDM,102,訴,2314,20140327,2

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第2314號
公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　TRUONG VAN LONG(中文譯名:張文龍)
指定辯護人　本院公設辯護人　蔡育萍
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴(102年度偵字第16
647、21874號)，本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告TRUONG VAN LONG(中文譯名張文龍，下 稱張文龍)於民國102年7月21日下午2時許，在臺中市中區綠 川西街第一廣場6樓某舞廳廁所內，與一姓名年籍不詳之越 南籍男子因離開廁所時相互碰撞到身體，遭該男子及同行之 2名友人毆打，嗣該不詳姓名男子等人罷手離開後，張文龍 因恐對方再度前來尋仇，遂至附近店家購買2把西瓜刀後， 再回到第一廣場前之綠川溪加蓋休憩廣場，等候尚在6樓舞 廳之同行友人「阿順」；同日下午3時10分許，張文龍在上 述休憩廣場因遭被害人TRAN PHU THO (越南籍，中文譯名陳 富壽，下稱陳富壽)之越南籍不詳姓名友人2名，分別架住其 頸部及持鐵棍毆打，又見陳富壽持刀前來欲支援其2名友人 ，詎竟基於殺人之不確定犯意，明知以刀對人體重要部位持 續砍擊，將有致人於死之可能，仍不違背其本意，持其購買 之上開西瓜刀1把，亂刀揮砍陳富壽身體，致陳富壽受有右 大腿開放性傷口、陰囊及陰莖損傷、左頸部開放性傷口及低 血容量休克等傷害(傷害部分未據告訴)，經送醫急救幸未死 亡而未遂。因認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告張文龍涉犯上開殺人未遂犯行，乃以：㈠被 告於警詢、偵訊時之供述；㈡被害人陳富壽於偵訊時之指述 ；㈢證人陳庭功、范文調於警詢時之證述；㈣中國醫藥大學 附設醫院病歷、診斷證明書、受傷照片及監視器錄影翻拍照 片；㈤扣案之西瓜刀1支及其保護套1件；㈥刑案現場勘察報 告；㈦內政部警政署刑事警察局鑑定書等，為其論罪之理由 。
三、有關證據能力方面：
(一)供述證據部分：
1.證人PHAM VAN DIEU (中文譯名范文調，下稱范文調)於警 詢時之陳述，為被告張文龍以外之人於審判外之言詞陳述 ，均屬傳聞證據，被告之辯護人就此等證據之證據能力提 出爭執(見本院卷㈠第31頁背面)，復查無得例外取得證據



能力之法律依據，應認無證據能力，不得採為認定被告有 罪之證據資料。
2.證人即被害人陳富壽、證人TRAN DINH CONG (中文譯名陳 庭功，下稱陳庭功)於警詢時之陳述，為被告張文龍以外 之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，被告之辯護人就 此證據之證據能力固提出爭執(見本院卷㈠第31頁背面)。 惟按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159條之3第3款定有明文。其立法理由在於考量審判程序 中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定 該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的， 為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題 ，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。是該法條 第3款規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚 不到者」，稽其前後文義及立法意旨，所謂「傳喚不到」 ，顯係指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言，亦即 以「滯留國外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或所 在不明之情形，只是單純傳喚不到，自無該條款之適用 ( 最高法院93年度臺上字第5351號判決要旨參照)。本案發 生後，證人即被害人陳富壽已於102年12月13日出境返回 越南，有行政院勞工委員會102年12月31日勞職許字第000 0000000號函影本1張及喬茂精模工業股份有限公司遣返外 籍勞工名冊影本1張在卷可稽 (見本院卷㈠第116至117頁) 、證人陳庭功已於102年10月10日出境返回越南一節，亦 有越南航空公司搭機證明影本、鴻強國際開發有限公司終 止服務契約書影本、臺中市政府驗證雇主與第二類外國人 終止聘僱關係證明書影本、行政院勞工委員會102年11月7 日勞職許字第0000000000號函影本、東協興業有限公司遣 返外籍勞工名冊影本各1張附卷可參(見本院卷㈠第118至1 22頁)，是其等顯有滯留國外而無法傳喚之情形。又證人 即被害人陳富壽案發後於102年8月28日、102年9月2日製 作警詢筆錄、證人陳庭功於案發當日即製作警詢筆錄說明 本案經過情節，其等於警詢時所為之陳述，對於案情之記 憶自然較為深刻，且對於案情敘述受外力、人情等干擾程 度較低，亦無證據足認警方人員有何不正方式取供情形， 則本院就證人即被害人陳富壽、證人陳庭功於警詢陳述案 發當時之過程、內容等外在環境加以觀察，足認其等警詢 陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別



情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟 法第159條之3第3款規定，認有證據能力。 3.次按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並 強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動， 在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條 件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」 或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經 辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了 解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官 告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可 認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要 件(最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照)。經查 ，本案除前揭所述外，其餘卷內所引用之供述證據 (含言 詞及書面陳述)，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳 述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至 之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證 據(含言詞及書面陳述)內容，業經本院審理時予以提示並 告以要旨，經檢察官、被告及其辯護人表示意見，均未於 言詞辯論終結前聲明異議，參酌上開供述證據作成時，或 因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無 違法、不當取證之情形存在，與本案待證事實間復具有相 當之關聯性，本院認為以之作為本案之證據亦屬適當，自 均有證據能力。
4.再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得 為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於 警詢、偵訊及本院審理時所為之自白(包括部分自白)，被 告及其辯護人於本院審理時均未以書面或言詞提出其他可 供證明其等下列經本院所引用之於警詢、偵訊及本院審理 時所為之自白(包括部分自白)，有何遭受「強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始 為陳述之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌下述 非屬於供述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引 用之於警詢、偵訊及本院審理時所為之自白 (包括部分自 白)陳述，與事實相符者，依法自得為證據。




(二)非供述證據部分：
按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法 取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本 案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。四、訊之被告張文龍固不否認有於公訴意旨所指時間、地點持西 瓜刀傷害被害人陳富壽，致陳富壽受有上揭傷勢之事實，惟 矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：102年7月21日當天在第 一廣場6樓，伊去洗手間的路上不小心碰到一個人，回舞廳 時被一堆人打，後來出來第一廣場，范文調跟伊說去買刀預 防在路上被打，范文調有陪伊去買2把西瓜刀，買了之後放 在伊的背包。之後伊坐在第一廣場前，等伊朋友「阿順」從 第一廣場6樓下來後要回去，陳富壽的朋友衝過來一團人圍 毆伊，其中一人抓伊脖子，是從伊背後用手肘放在伊脖子的 地方，把伊的頭往下壓，後面還有另一個人用鐵棍打伊的後 腦1下，伊就從旁邊的背包拿刀出來，抓伊脖子的人看到刀 子，就跑掉了，伊趁機站起來，看到陳富壽手上拿一把很長 的刀，距離伊約2、3公尺，陳富壽看到抓伊脖子的人跑掉， 也拿刀子往伊這邊砍，伊左手在前面擋著，就砍到伊的手指 頭，伊拿刀出來亂揮，和陳富壽互砍對方，伊當時很慌亂， 不知道砍到陳富壽哪裡，後來陳富壽有跌倒，陳富壽跌倒後 ，他有很多朋友想衝進來打伊，有人也要砍伊，伊的刀子在 伊揮砍的過程中飛出去，伊就往火車站的方向跑掉，陳富壽 的朋友還跟在伊後面，從後面砍到伊的左手臂，伊只有在陳 富壽衝過來的時候有砍他，他跌倒之後伊沒有再砍他。伊拿 刀子揮，是想保護自己離開那個地方，伊沒有殺人的意思等 語。
五、經查：
(一)被告張文龍就其於上揭時間、地點有與友人范文調一同至臺 中市○○○街000號「五金菜刀王店」購買西瓜刀2支防身， 嗣於返回第一廣場前綠川溪加蓋廣場之架高木製表演台前， 等候友人欲一同返回任職工作之工廠時，因遭被害人陳富壽 之不知姓名越南籍友人自後側壓住脖子及持鐵棍毆打後，復 見陳富壽持刀上前支援，乃持上揭購買之西瓜刀與陳富壽持 刀互相揮砍，致陳富壽因有右大腿開放性傷口、陰囊及陰莖 損傷、左頸部開放性傷口及低血容量休克等傷害之事實，業



於警詢、偵訊及本院審理時坦認屬實，並經證人即「五金菜 刀王店」負責人陳國冠於警詢時陳述被告於102年7月21日下 午2時30分至3時許間至其店內購買2把西瓜刀等語【見臺中 市政府警察局第一分局中市警一分偵字第0000000000號卷 ( 下稱警卷㈡)第72至73頁】、證人范文調於本院審理時證稱 當日陪同被告在第一廣場附近賣刀的店買2把西瓜刀等語(見 本院卷㈠第68頁背面至第70頁)、證人陳庭功於警詢時陳稱 ：伊當時在第一廣場前之綠川溪加蓋廣場，伊有看到被告砍 傷陳富壽的脖子，然後往馬路上跑，被告好像是用刀砍的， 被告離開時手裡還拿著好像刀的東西等語 (見警卷㈡第22頁 、第24頁)明確，此外，復有被告逃離現場之監視器錄影畫 面翻拍照片2張 (見警卷㈡第7至8頁)、證人陳國冠指認被告 張文龍照片1張 (見警卷㈡第74頁)、臺中市政府警察局第一 分局繼中派出所扣押筆錄及扣押物品目錄表 (執行處所：臺 中市○區○○路0號)各1份 (見警卷㈡第81至84頁)、臺中市 政府警察局第一分局繼中派出所扣押筆錄及扣押物品目錄表 (執行處所：臺中市○區○○○街00號前)各1份(見警卷㈡第 86至88頁)、臺中市政府警察局第一分局刑案現場勘察報告1 份及刑案現場照片74張 (見警卷㈡第90至130頁)、臺中市綠 川東街路口監視器錄影畫面翻拍照片1張(見警卷㈡第131頁) 、扣押物品照片6張 (見警卷㈡第132至134頁)、被害人陳富 壽之102年7月22日、102年9月2日中國醫藥大學附設醫院診 斷證明書各1張 (見警卷㈡第75至76頁)、中國醫藥大學附設 醫院102年8月30日院醫事字第0000000000號函1張及檢附之 陳富壽急診照片7張【見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵 字第16647號卷(下稱偵字第16647號卷)第35至36頁】、陳富 壽病歷0本、內政部警政署刑事警察局102年9月30日刑醫字 第0000000000號鑑定書(DNA)1份(見偵字第16647號卷第66至 67頁)、臺中市○區○○○街00號之Google網路地圖列印資 料1張及臺中市西區綠川東街之Google網路地圖街景照片列 印資料5張 (見本院卷㈠第87至92頁)、臺中市政府警察局第 一分局103年1月9日中市警一分偵字第0000000000號函暨檢 附之刑案現場位置關係圖1張、職務報告1份(見本院卷㈠第9 9至101頁)存卷足參，堪認被告確有前揭持西瓜刀向陳富壽 揮砍之行為，造成陳富壽受有上揭傷勢，被告傷害陳富壽之 事實，應堪認定。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，



最高法院著有30年上字第816號判例可資參照。次按刑法殺 人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀 上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而殺人與傷害之區 別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害 人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多 寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為 區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之 位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯 意；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應 斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示 外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行 為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及 行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，最高法院著有 18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判 例、94年臺上字第6857號判決意旨可資參照。又殺人未遂罪 之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未 發生死亡之結果為要件，故行為人是否具有殺人之故意，加 害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之 處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對 之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌 社會上一般經驗法則論理為斷(最高法院84年度臺上字第403 號裁判意旨可資參照)。故有無殺人犯意，乃其個人內在之 心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究係殺人或傷害，應就外 在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、 行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之 情境、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命，其與被害 人之關係，有無宿怨等綜合研析，不得以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。而查：
1.本案被告與被害人陳富壽前互不相識，亦無仇恨糾紛，此 經證人即被害人陳富壽於警詢時陳明在卷 (見警卷㈡第17 頁、偵字第16647號卷第69頁背面)；又被告於102年7月21 日下午2時許，在第一廣場6樓廁所前，因與不知姓名之越 南籍男子發生衝突，遭該男子及與之同行之越南籍人士毆 打一節，業據證人LUONG DUC THUAN (中文譯名梁德順)於 警詢、本院審理時證述 (見警卷㈡第53至57頁、本院卷㈠ 第74至76頁)、證人范文調於本院審理時證述(見本院卷㈠ 第68至70頁)、證人NGUYEN VAN SY(中文譯名阮文士)於警 詢、本院審理時證述(見警卷㈡第62至64頁、本院卷㈠第7 6頁背面至第78頁)明確，且經證人即被害人陳富壽於警詢 、偵訊時證述其友人確有在第一廣場6樓舞廳與被告發生



爭執等情事(見警卷㈡第14頁、偵字第16647號卷第69頁背 面)，所述核均與被告上揭辯解內容相符，此部分事實， 堪信屬實。惟被告與被害人陳富壽前互不相識，並無怨隙 ，且在第一廣場6樓廁所前與被告發生衝突、毆打被告之 越南籍男子，並非被害人陳富壽，縱認該等男子係陳富壽 之友人，但依一般經驗論之，陳富壽之友人與被告所發生 之前開衝突並非深仇大恨，當無僅因上開糾紛，即萌生置 被害人陳富壽於死地之動機。
2.本案被告持刀與被害人陳富壽持刀相互揮砍之經過情節， 業據證人NGUYEN TEH LAM(中文譯名阮世林，下稱阮世林) 於本院審理時證稱：伊跟被告是同事，102年7月21日伊跟 伊哥哥一起去第一廣場，我們準備要去第一廣場2樓吃東 西時，聽到旁邊有2個人跟其他人說準備要打架了，要去 幫忙，伊有去看，伊看到被告坐在第一廣場前木頭架高的 表演台的階梯上，伊到被告坐的地方，有看到被告戴帽子 ，臉上有受傷，被告有看到伊，就叫伊，當時還沒有開始 打，然後伊就看到一堆人衝過來打被告，伊看到4個人一 起過去踢被告，其中一個人有架住被告的脖子，其他3個 人進來踢，架脖子的人有放手，後面還有第5個人拿著鐵 棍，鐵棍是可以伸縮，拉出來可以變成3折，拿鐵棍的人 有打的動作，但伊沒有看到打到哪裡，接著第6個人拿著 刀子砍被告的手，伊只有看到被告的手有被砍的動作，但 沒有看到有無砍到。伊看到拿刀的人出來時，伊有退後2 步，第6個人拿著刀子砍被告的手時，伊看到被告也有拿1 支刀子出來，是從類似放電腦的背包內拿出來，跟對方互 相揮砍，被告跟拿鐵棍、拿刀子的3人互相揮刀子、棍子 ，拿鐵棍的人是由上往下揮，被告跟對方拿刀子的人都是 持刀在身前左右平揮，當時4個先打被告的人已經離開， 被告拿刀揮砍時，伊有看到對方有揮刀子，但沒有看到有 無砍到被告，沒有看到被告砍到對方何處，伊沒有注意是 誰先停手，伊只看到他們互相揮砍。第6個拿刀的人跟被 告互揮之後，有跌倒，但伊不知道他之後有無爬起來再跟 被告互砍，因為很多人圍過來看，伊看不到。伊有看到對 方被砍的人也就是第6個拿刀子的人有跪下來，他還沒有 倒地時，有人來扶他，扶到第一廣場，扶的人讓他躺下去 ，有扶他的脖子，他全身都是血，那個人跪下去的地方與 表演台隔一條馬路，快到紅綠燈那裡，伊不知道他們如何 移動到那裡，當時很混亂，有很多人圍過來看，伊是後來 走進去圍觀的群眾內看，才看到脖子受傷的人跪下來，當 時沒有看到被告，從被告被打的地點到拿刀子的人脖子受



傷跪下去的地點，之間距離大概是從法庭證人席到法檯後 面牆壁的距離。當初4個人打被告時，被告有機會跑出去 ，但是前面有拿刀子跟拿棍子的人擋住他，後面有很多人 ，他才沒辦法逃跑，之後被告想辦法找一個地方逃跑，但 是被告逃出去之後，後面有一個人追他，追了2米，接下 來就很多人過來，伊就沒有看到了等語(見本院卷㈡第27 至34頁)明確，且經本院請證人阮世林在卷附Google網路 地圖街景照片列印資料⑤上，分別註明其在第一廣場前木 製架高表演台時所看到被告坐著的位置、被害人持刀出現 的方向、被害人與被告互相持刀揮砍後跌倒的位置、被害 人脖子受傷後跪下的位置、證人目睹被告遭人毆打時所站 立的位置(見本院卷㈠第92頁)，證人阮世林上揭所述及標 示註記之相關位置，核與警方現場勘察所見情形：⑴綠川 東街64號騎樓地面上發現血灘及滴落血點，停放於騎樓之 機車上有血斑，騎樓地面留有黑色包包1個、西瓜刀1把、 藍色疑似刀套1件、黑色鴨舌帽1頂。檢視地面血灘處，有 2款鞋印轉移血斑重複踩踏，且鞋行方向由騎樓往綠川東 街路面，依序編號且翻拍記錄(編號2至6為同款，編號7至 12為另一款，該款初判與被害人陳富壽鞋底類同)；另於 綠川東街路面上採獲一支斷裂之左耳黑色鏡架殘支。⑵綠 川東街64號對面(隔著綠川東街)綠川溪加蓋廣場上花台勘 察，發現花台旁地面上、花台垂直面上、花台上塑膠飲料 杯上都有血點；另花台旁地面上留一黑色皮質刀套、血斑 附近有整撮頭髮、一斷掉左耳鏡架之黑框眼鏡，經以物理 吻合比對鞋印附近之黑色鏡架，初判為同一眼鏡等內容相 符，有卷附臺中市政府警察局第一分局刑案現場勘察報告 1份及刑案現場照片74張(見警卷㈡第90至130頁)、臺中市 政府警察局第一分局103年1月9日中市警一分偵字第00000 00000號函暨檢附刑案現場位置關係圖1張、職務報告1份( 見本院卷㈠第99至101頁)可憑；且案發後被告至中國醫藥 大學附設醫院就診，經診斷亦受有頭部外傷、左上臂約20 公分、左手第3指約2公分、第4指約0.5公分撕裂傷、右上 臂撕裂傷約1公分之傷害，亦有該院診斷證明書1紙(見警 卷㈡第77頁)、被告受傷照片5張(警卷㈡第128至130頁)附 卷足參，堪信證人阮世林所述，應屬實情。是被告辯稱案 發當時係先遭陳富壽數名友人分別壓住脖子、持鐵棍毆打 頭部，陳富壽又持刀向其揮砍，為求脫逃自保，因而持刀 與陳富壽互揮互砍等情，應堪憑採，則依案發當時之情境 ，顯難認被告對陳富壽上揭所為有殺人之犯意。 3.被告於第一廣場6樓遭人毆打脫困後，雖於同日下午2時30



分至3時間許前往購買西瓜刀2把，然依證人阮世林上揭所 述，可知被告購買西瓜刀後，並未主動向在第一廣場6樓 與其發生衝突之相關人等尋釁，顯見被告購買西瓜刀之目 的應僅係為防身，預防對方再度前來尋仇，尚難以被告購 刀遽推論被告有致被害人陳富壽或陳富壽友人於死之主觀 犯意。
4.證人即被害人陳富壽於102年8月28日警詢時雖指稱：‧‧ 伊聽到打架的聲音，看到砍伊的人拿刀子，伊心想他是和 伊朋友打架要砍伊朋友，伊就拿起伊坐著休息的地方旁邊 凹洞裡的刀子跑過去，被椅子絆倒，還沒站起來就被砍了 ，伊在地上被砍時，有用刀揮，不知道是否有砍到人云云 (見警卷㈡第14頁)；於偵訊時證稱：當天伊坐在騎樓那邊 ，凹洞處有一把刀長約50、60公分，在這之前，被告跟伊 朋友在樓上有爭執，伊看到被告拿刀，以為他要砍伊的朋 友，所以伊就拿刀衝過去，伊跑過去時，有碰到東西被絆 倒，之後伊就不記得了云云(見偵字第16647號卷第69頁背 面)。然其於同日偵訊時亦證稱：伊臉部、脖子、生殖器 、腿有受傷，伊不記得伊是在絆倒前被砍或絆倒後被砍， 伊跌倒後，被告有無再砍伊，伊不記得了。伊是發現脖子 有流血，伊才將刀拿起來，就揮了幾刀，應該有砍到被告 ，但不知道砍到他哪裡等語(見偵字第16647號卷第69頁背 面至第71頁)，就其所受傷勢，是否被絆倒後遭被告砍傷 一情，所述前後顯有不一；且其所述情節，與證人LE VAN KHAM(中文譯名黎文欽)於本院審理時證稱：伊不認識被告 、陳富壽，102年7月21日伊跟朋友到第一廣場用餐，吃完 飯，伊朋友說要喝飲料，叫伊坐在第一廣場前架高的木板 上等，他去買飲料，伊坐在第一廣場前架高的木板上，突 然有一個人從伊背後拿不知道什麼東西打伊的頭，伊的額 頭中間有受傷流血。伊頭部受傷之後，伊把頭髮拉開時， 伊看到的就是2個人手上都有拿刀，都衝向對方，一個人 進、一個人退，互相都有進退，一直都是這樣的狀況，誰 先誰後伊不知道，其中一個人是陳富壽，另一個人伊不知 道是誰，因為伊頭髮很多，當時血流到伊的眼睛，伊看不 清楚。伊在警察局時，警察有拿照片給伊看，伊只能認出 陳富壽，因為陳富壽常常在第一廣場出現，另一個人伊沒 有看過，所以伊認不出來等語(見本院卷㈠第81至83頁)， 及證人阮世林上揭證述被告坐在第一廣場前綠川溪加蓋廣 場架高的木板階梯上時，係先遭4人分別壓住脖子、毆打 ，之後遭第5人拿鐵棍毆打、第6人(即被害人陳富壽)持刀 往被告的手揮砍，被告亦持刀與對方互相揮砍，後來該拿



刀的人跌倒等情，亦顯然不同，證人即被害人陳富壽於警 詢時陳稱其衝向被告時即被椅子絆倒，尚未起身即遭被告 砍傷云云，誠難信實。再者，被害人陳富壽於本案發生後 ，經民眾報警，於102年7月21日下午3時39分許，由119救 護車送往中國醫藥大學附設醫院急診過程中，意識清晰， 且依該院急診護理記錄，陳富壽送院時之呼吸外觀平穩無 費力，肢體活動自如，有該院102年8月30日院醫事字第00 00000000號函檢附之陳富壽病歷0本可參，是被害人陳富 壽送醫急救時，生命徵象尚屬穩定，顯見被告下手縱有一 定力道，亦不足造成陳富壽死亡之結果；復稽之被害人陳 富壽前開診斷證明書及病歷資料、受傷照片，陳富壽除左 頸部、臉部傷勢外，下體生殖器、右大腿亦有受傷，被告 持刀與被害人陳富壽互砍時，應並非針對頭部、頸部或身 體重要臟器所在部位攻擊，且衡諸常情，被告若心存殺意 ，以被告手持西瓜刀揮砍，陳富壽於互砍過程中又跌倒， 陳富壽所受傷勢當非僅如此。被告辯稱其係持刀亂揮，非 無可能，被害人陳富壽所受上揭傷勢，衡情應係被告為求 脫逃自保，持刀與被告互相揮砍時所造成，雖致陳富壽左 頸部受傷，然尚難遽此即推論被告對陳富壽有殺人之不確 定故意。
5.至證人DO VAN DUONG(中文譯名杜文陽)於警詢、偵訊時均 證述不知道102年7月21日在第一廣場6樓被告有遭人毆打 之事，亦未看到被告持刀殺傷被害人陳富壽或遭別人毆打 、持刀砍傷之情事(見警卷㈡第69至71頁、本院卷㈠第79 至80頁)、證人VU VAN DAI (中文譯名武文大)於警詢時陳 稱102年7月21日當日其雖有至第一廣場6樓跳舞，但不知 道亦未見聞被告與被害人陳富壽持刀械發生鬥毆一事等語 (見警卷㈡第38至48頁)，所述自均不足為不利被告之認定 。
(三)按刑法第10條第4項第5款所定毀敗或嚴重減損生殖之機能之 重傷害，係指生殖機能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重 減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準， 如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只 減衰，但未達嚴重減損其視能之程度者，仍不得謂為該款之 重傷(最高法院98年度第4233號判決要旨參照)。關於「嚴重 減損」之認定，自當依該器官之正常功能與受傷後僅存之功 能互核比較，復依現今醫療技術之極限綜合評估，倘認其受 傷之結果與正常功能相去甚遠，復已無從藉由醫療器材之矯 正或手術治療改善之功能缺損之程度，自難謂非屬「嚴重減 損」。查被害人陳富壽於本案案發後，經送往中國醫藥大學



附設醫院治療診斷受有右大腿開放性傷口、陰囊及陰莖損傷 、左頸部開放性傷口及低血容量休克等傷害，有如前述，而 經本院向中國醫藥大學附設醫院函詢被害人陳富壽術後回復 情形，該院函覆稱：1.目前陰莖外觀及長度無法完全回復， 目前排尿仍有障礙，建議第二階段手術以改善排尿型態。2. 生殖機能部分，受傷後陰莖外型改變，仍可嘗試正常性行為 ，但目前病患還未有性行為，無法評估。3.有一顆睪丸因受 傷壞死而移除，是否有生殖能力需進一步鑑定。4.整體而言 ，陰莖外型改變無法回復，生殖機能需進一步鑑定。其餘頸 部、顏面及大腿刀傷部分均已癒合，除疤痕外，未造成功能 喪失等情，有中國醫藥大學附設醫院102年12月26日院醫事 字第0000000000號函1張存卷足參 (見本院卷㈠第64頁)，基 此，尚難認被害人陳富壽所受傷勢，已達毀敗或嚴重減損生 殖機能之重傷害程度；且因陳富壽已於102年12月13日出境 返回越南，其生殖機能是否確有受損，如有受損能否藉由手 術治療改善功能缺損之程度，抑或有完全喪失或嚴重減損之 情形，無從再為進一步鑑定，依罪證有疑利歸被告原則，自 難認本案被害人陳富壽之傷勢已達重傷害之程度，併此說明 。
(四)綜上所述，本院審酌被告行為時之一切客觀環境及其他具體 情形，認公訴人所舉各項證據，尚不足為被告有使被害人陳 富壽發生死亡結果亦不違反本意之積極證明，此外，復查無 其他證據足認被告確有殺人之不確定故意，自不能逕以殺人 未遂罪責相繩，應從有利於被告之認定，認被告當時應係基 於普通傷害之犯意而實施上述加害行為，致陳富壽受有傷害 ，僅構成刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴人認被告係 犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會， 惟起訴基本社會事實同一，本院仍應予以審理。六、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起 ，於6個月內為之；未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑 事訴訟法第237條第1項、第303條第3款分別定有明文。本案 被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，業如前述 ，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲被害人陳富 壽於警詢、偵訊時均表示不對被告提出傷害告訴等語 (見警 卷㈡第17頁、偵字第16647號卷第71頁)，且迄至告訴期間屆 滿，仍未對被告提出傷害告訴，揆諸前揭說明，爰諭知不受 理之判決。另按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起 訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本案檢察 官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷 害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事



訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第 300條之餘地(最高法院47年臺非字第41號判例意旨、71年度 臺上字第6600號判決意旨參照)，是本案為不受理判決，自 無庸變更起訴法條。至於扣案之西瓜刀1把、保護套1個、上 衣1件、短褲1件、拖鞋1雙，基於無主刑即無從刑之主從不 可分關係，且無從認公訴人有聲請單獨沒收之意旨，自無庸 宣告沒收，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。本案經檢察官洪瑞君到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
刑事第十三庭審判長法 官 陳秋月
法 官 王奕勛
法 官 簡芳潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 余怜儀
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日