臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第1045號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳光華
選任辯護人 陳守文律師
被 告 許念庭
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第5090號、第5092號），本院判決如下：
主 文
陳光華共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案如附表三編號1、2所示之物與許念庭連帶沒收。
許念庭共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表三編號1、2所示之物與陳光華連帶沒收。 犯罪事實
一、陳光華、許念庭為男女朋友，渠等均明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得 非法販賣，竟共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡，由陳光華於民國102年1月9日上網登入UT網 際空間聊天室，以「有誰需要糖（按『糖』為甲基安非他命 之暗語）」為暱稱尋找毒品買家，適有警員楊勝傑執行網路 巡邏時察覺有異，遂使用暱稱「Jimmy」佯裝為買家與之對 談（對談內容詳如附表一所示），且以「你一個糖賣多少？ 」、「你的一個是連袋子的重量一起算的嗎？」等語探詢毒 品售價，經陳光華覆以：「4000」、「我不寒帶（按應係含 袋）給你」等語，並要求警員楊勝傑提供即時通訊軟體「LI NE」（下稱「LINE」）之帳號後，陳光華、許念庭即利用如 附表三編號1、2所示行動電話上之「LINE」，先後於如附表 二所示時間，以「成熟穩重cC」或「幼稚行為cC」之暱稱， 與警員楊勝傑聯繫毒品交易事宜（「LINE」交談內容詳如附 表二所示），並於102年2月22日下午3時50分許，由使用暱 稱「幼稚行為cC」之陳光華與警員楊勝傑談妥以新臺幣（下 同）6,000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命，而就交易 重要內容達成合意，且相約在臺中市○○區○○路0段000號 麥當勞前進行交易。嗣於同日晚上9時50分許，陳光華駕駛 車牌號碼00-0000號自用小客車搭載許念庭依約前往上開地 點，於交易未完成時，即為警當場查獲而販賣未遂，並在前 開自小客車內扣得如附表三所示之物，而悉上情。二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之 行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查 技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院98年度臺上字第7699號判決意旨可參）。 查本案係警員楊勝傑於網路巡邏過程中，發現被告陳光華使 用之暱稱「有誰需要糖」疑似有販賣毒品嫌疑，乃與之對話 探詢毒品售價，被告陳光華隨即答覆毒品售價，之後並要求 警員楊勝傑提供「LINE」之帳號，警員楊勝傑即使用「LINE 」先後與被告陳光華或被告許念庭為如附表二所示之對話， 以聯繫毒品交易事宜，警員楊勝傑並於102年2月22日下午3 時50分許，與使用暱稱「幼稚行為cC」之陳光華談妥毒品交 易之種類、價格及相約交易地點，因而查獲依約一同前來交 易毒品之被告陳光華、許念庭（詳如後述），亦即被告陳光 華、許念庭原即有販賣毒品之意，並非因本案警方之設計教 唆，始萌生販毒之犯意，本案警員所為係合法之「誘捕偵查 」，非屬「陷害教唆」，既未違反憲法對於基本人權之保障 ，且於查緝毒品販賣重罪之公共利益維護有其必要性，故依 此偵辦方式所蒐集之證據資料，難謂無證據能力，先予敘明 。
二、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟
程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本 案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之 供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告等及其等 之辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告等及其等之辯 護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終 結前，檢察官、被告等及其等之辯護人就該等證據之證據能 力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違 法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據， 依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力 。
三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告陳光華固坦承有於102年1月9日上網登入UT網際空 間聊天室，以「有誰需要糖」為暱稱尋找毒品買家，並與使 用暱稱「Jimmy」之警員楊勝傑為如附表一所示之對話內容 ，復利用如附表三編號1、2所示行動電話上之「LINE」，先 後於如附表二㈠至㈣、㈥至㈦所示時間，以「成熟穩重cC」 或「幼稚行為cC」之暱稱，與警員楊勝傑為如附表二㈠至㈣ 、㈥至㈦所示對話內容，之後並駕駛上開自小客車搭載其女 友即被告許念庭一同前往與買家碰面而為警查獲之事實；訊 據被告許念庭亦坦承有於如附表二㈤所示時間，使用暱稱「 幼稚行為cC」以「LINE」與警員楊勝傑為如附表二㈤所示對 話內容，嗣與其男友即被告陳光華一同前往與買家碰面而為 警查獲之事實，惟渠等均矢口否認有何販賣第二級毒品未遂 犯行，辯稱：渠等係要仲介買家向綽號「鰻魚姐」之李議漫 購買毒品云云。
二、經查：
（一）被告陳光華於102年1月9日上網登入UT網際空間聊天室， 以「有誰需要糖」為暱稱尋找毒品買家，警員楊勝傑遂使 用暱稱「Jimmy」佯裝為買家與之為如附表一所示之對話 內容，被告陳光華、許念庭繼而利用如附表三編號1、2所 示行動電話上之「LINE」，先後於如附表二所示時間，以 「成熟穩重cC」或「幼稚行為cC」之暱稱，與警員楊勝傑
聯繫如附表二所示之毒品交易事宜，並於102年2月22日下 午3時50分許，由使用暱稱「幼稚行為cC」之陳光華與警 員楊勝傑談妥以6,000元價格販賣第二級毒品甲基安非他 命，而就交易重要內容達成合意，且相約在臺中市○○區 ○○路0段000號麥當勞前進行交易，嗣於同日晚上9時50 分許，被告陳光華駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭 載被告許念庭依約前往上開地點，於交易未完成時，即為 警當場查獲等情，業據被告陳光華於本院審理時以證人身 分證稱：「（公設辯護人蔡育萍問：你在UT網際聊天室與 LINE中與喬裝買家之警員聯絡情形為何？）一開始是在UT 網際聊天室。」、「（公設辯護人蔡育萍問：你當時是否 使用『有誰需要糖』之聊天代號？）是。」、「（公設辯 護人蔡育萍問：你用該代號的目的，是否要在聊天室內詢 問不特定人是否需要毒品，有需要可以跟你聯絡？）我去 找有意願要購買或想要這個東西的人。」、「（公設辯護 人蔡育萍問：『糖』是否指甲基安非他命？）是。」、「 （公設辯護人蔡育萍問：之後是否佯裝買家的警員來與你 聯繫？）是。」、「（公設辯護人蔡育萍問：過程為何？ ）他就先問我『糖』是什麼意思，我有大約跟他講，他就 說要我的電話或LINE的帳號，我有給他，但他過了一段時 間才跟我聯繫。」、「（公設辯護人蔡育萍問：【請審判 長提示彰警分偵字第0000000000號卷〈下稱彰警卷〉第52 -65頁】『成熟穩重cC』代號部分，是否你與警員的對話 內容？）是。」、「（公設辯護人蔡育萍問：【請審判長 提示彰警卷第60頁以下】『幼稚行為cC』是何人的代號？ ）許念庭。」、「（公設辯護人蔡育萍問：【請審判長提 示彰警卷第60頁】警員稱：『幼稚姐，明天可以幫忙拿東 西嗎？妳老公叫我密妳。』，該部分以下是否為警員與許 念庭的對話內容？）是。」、「（公設辯護人蔡育萍問： 【請審判長提示彰警卷第65頁】你有提到：『我是男的啊 ，我老婆在睡覺。』，這是否你以許念庭的手機與對方聯 繫？）是。」、「（公設辯護人蔡育萍問：【請審判長提 示彰警卷第64頁】『幼稚行為cC』稱：『你昨天說要多少 ？抱歉我太多人要出，怕搞錯。』、『4000』、『你要看 東西？』，這是否你與對方的對話內容？）是。」、「（ 公設辯護人蔡育萍問：所以2月22日開始，就是你與對方 對談的內容？）對。」、「（審判長問：你是否都用手機 使用LINE通訊軟體？）是。」、「（審判長問：你都用哪 幾支手機使用LINE通訊軟體？）被扣案手機中其中二支SO NY牌手機。」、「（審判長問：扣案手機中，二支SONY牌
手機是否一支白色、一支黑色？）是。」、「（審判長問 ：白色那支門號是0000000000，黑色那支是0000000000， 你是否使用該二支手機進行LINE對話？）是。」、「（審 判長問：許念庭是用何手機進行LINE對話？）她有時候會 登出再登進去，所以是二支交換使用。」、「（審判長問 ：許念庭也是用上開扣案之二支SONY牌手機進行LINE對話 ？）對。」、「（審判長問：所以你們跟對方進行LINE對 話都是用扣案之二支SONY牌黑白手機？）是。」、「（審 判長問：本件你與許念庭是否有一起與喬裝之警員進行LI NE對話？）有。」等語明確（見本院卷第151頁背面至第 153頁、第156頁背面至第157頁背面），並經證人即警員 楊勝傑於本院審理時具結證稱：「（選任辯護人陳守文律 師問：【請審判長提示彰警卷第47-68頁】你稱你與陳光 華在網路軟體LINE聊天室內有達成毒品交易約定，你們的 約定內容為何？）跟陳光華交易的數量，就是陳光華貼圖 在通訊軟體LINE，即卷內第64頁之圖片中，左邊數來第一 包的那一包，價格是6000元，我不知道重量多少。」、「 （檢察官問：你當時在UT網際網路聊天室與哪一位被告聊 天？）陳光華。」、「（檢察官問：你當時在UT網際網路 聊天室與陳光華聊天內容為何？）一些毒品交易的金額、 數量或毒品交易的行情等話題。」、「（檢察官問：有無 針對毒品的數量談論？）有，1克4000元。」、「（檢察 官問：1克4000元，而你卻以6000元向他購買？）當時跟 他聊天到案發查獲相隔一段時間，當時跟他聊天時他說1 克4000元，但案發前與他聊天時，他說他貼出的圖片左邊 那包是6000元。」、「（檢察官問：以手機中通訊軟體LI NE聯絡時，你是與哪一位被告對話？）二位都有。」、「 （檢察官問：【請審判長提示彰警卷第47-68頁】你與許 念庭在通訊軟體LINE中聊天、聯絡的內容為何？）第50-5 9頁是我跟陳光華聊天的部分，第60-68頁是我跟許念庭聊 天的部分。在第58頁我與陳光華的對話中，我詢問他毒品 的價格，他有提到毒品1錢1萬5000元；另外第57頁下方圖 片，我詢問陳光華去年過年期間毒品的價格，他說多1000 元，即原為4000元，變成5000元；而第56頁部分我問他1 克4000元不含袋，他問我何時要交易，並有提到袋子的重 量是0.2公克，我問他是否1克不含袋4000元，他說是；第 55頁下方圖片，他問我：『你糖有沒有要？』，糖指的是 毒品安非他命。許念庭的部分，第60頁我有詢問她現在價 格是4000元還是5000元，她當時沒有回答；第62頁下方圖 片，許念庭有提到：『說真的這不是我要講的，應該是我
老公誤會了。』，由此得知他們二人的關係；第64頁她問 我：『你昨天說要多少？』，我說1克，她回答：『抱歉 ，太多人要出，怕出錯。』」、「（審判長問：上開第64 頁對話部分，是何人與你之對話？）我認為是陳光華，他 與許念庭應會彼此使用對方手機。接著對方就貼出第64頁 的圖片，我就跟他說我要左邊那一包，價格是6000元。」 、「（檢察官問：跟你確定圖片左邊那包毒品的人是陳光 華還是許念庭？）他們二人手機會交換使用，我當時判斷 應該是陳光華貼的。」、「（檢察官問：約定在麥當勞見 面，你們見面後，在你盤查之前，你與陳光華在麥當勞內 談論何事？）盤查之前，陳光華是先到麥當勞裡面跟我碰 面。」、「（檢察官問：你先在麥當勞內等陳光華，他如 何得知你在麥當勞內？）我們有互相留電話，電話聯絡。 」、「（審判長問：102年2月22日查獲被告前，是否僅以 UT網際聊天室與LINE通訊軟體與被告聯絡，從未與被告見 面？）是。」、「（審判長問：你除了在UT網際聊天室與 LINE通訊軟體上與二位被告聯絡外，是否還有以電話與被 告聯絡？）是。」、「（審判長問：是否記得你與二位被 告電話連絡時，都是撥打何電話號碼？）就是他們LINE上 面留的電話號碼。」、「（審判長問：【提示彰警卷第47 -68頁】能否指出在警卷的第幾頁？）證人楊勝傑答第63 頁上方圖片，0000000000。」、「審判長問：【提示彰警 卷第49-50頁、第66-67頁】UT網際聊天室的對話內容中， 你有問到：『可以試嗎？』，陳光華說：『可以。』，另 在LINE聊天內容中，對方跟你說：『所以你要看可以，也 可以試，但你要帶自己的工具。』，案發當天你們約在麥 當勞見面，是要看、試用毒品，還是已經決定要交易了？ ）已經決定要交易了。」、「（審判長問：【提示彰警卷 第64-66頁】你們決定要交易毒品，關於數量、價錢的部 分，在2月22日下午2時12分LINE對話中，陳光華有Show出 圖片，你提到：『我已經講三次了，你圖片一包多重啊？ 』，對方說：『哪包？重量都不一樣。』，你回答：『左 邊那包。』，他說：『快半錢。』，你又問：『那這樣是 多少？一錢是幾克？』，對方回答：『6000。』，你說： 『了解。』，對方說：『375』，你說：『那我要那包， 你要拿來給我嗎？還是你老公？』，他說：『左邊的？我 是男的啊，我的老婆在睡覺。』，是否在上開LINE對話中 ，已確定你要左邊那包，價格為6000元？）是。」、「（ 審判長問：你打電話跟對方聯絡的次數為何？）不記得了 。」、「（審判長問：有無女生接聽的情形？）當天要約
見面的時候，陳光華有遲到，我有打電話確定他到底有沒 有要過來，當時打過去是許念庭接的。」、「（審判長問 ：你打過去問他有沒有出來時，許念庭如何回答？）她說 他們到某個地方，中間有迷路一下，所以可能會比較晚到 。」、「（審判長問：LINE通訊軟體中『成熟穩重cC』與 『幼稚行為cC』是不同的帳號？）是。」、「（審判長問 ：你與對方聯絡過程的所有資料是否都附在警卷內？）有 。、「（審判長問：過程是否如警卷所示資料？）是。」 、「（審判長問：在這段過程中，是否都在洽談購買『糖 』（即甲基安非他命）的事宜？）是。」、「（審判長問 ：【提示彰警卷第50-68頁】『成熟穩重cC』與『幼稚行 為cC』是不同的帳號，你方才稱被告二人會交換手機使用 ，你能否分辨何次係何人與你進行對話？你是以對一件事 情講述的方式、語氣或何方式分辨與你進行對話的對象是 何人？）一部分是依據講述的方式跟語氣，主要是警卷第 65頁下方對話內容中，帳號『幼稚行為cC』是許念庭的， 我當時跟她確認：『是妳要拿給我還是妳老公？』，對方 回答：『我是男的，我老婆在睡覺。』，這部分應該就是 陳光華。」、「（審判長問：【提示彰警卷第65頁】除你 提到的部份外，帳號『幼稚行為cC』是否都是許念庭在跟 你對話？第65頁中帳號『幼稚行為cC』與你的對話，你說 ：『幼稚姐，妳老公叫我密妳。』，他說：『不要在這裡 說太明。』等語，該部分是否許念庭本人？）是許念庭。 」、「（審判長問：【提示彰警卷第61-62頁】帳號『幼 稚行為cC』的部分，你問他：『你們不是不外送嗎？』， 他回答：『你是要抽煙？』，你說：『我要糖。』，他還 提到：『價錢一樣，量會多一點。等於就是說超過1g一點 點。』、『是我老公誤會意思』等對話內容，這部分你認 為是你與何人之對話？）許念庭。」、「審判長問【提示 彰警卷第64-66頁】帳號『幼稚行為cC』的部分，這通是 否你方才所稱，是陳光華用該帳號與你對話？）是陳光華 。」、「（審判長問：【提示彰警卷第66-67頁】帳號『 幼稚行為cC』的部分，他說：『嗯，我們不騙人的，所以 你要可以，也可以試。』，你說：『謝啦！』，他說：『 不過你要帶你自己的工具。』，這是何人與你的對話？） 陳光華。」、「（審判長問：【提示彰警卷第49、52頁】 能否看出UT網際聊天室的對話日期為何？）應該是2013年 1月9日星期三，第50頁第一張圖片右上角有日期。」、「 （審判長問：半錢是6000元，你們約定數量與金額就是要 半錢、6000元？）是。」等語綦詳（見本院卷第137頁背
面至第144頁背面），且被告許念庭亦於本院審理時供稱 ：「審判長問：【提示彰警卷第60-62、64-66、66-67頁 】對證人楊勝傑方才稱帳號『幼稚行為cC』LINE的對話中 ，其中有二通是陳光華與他的對話，有何意見？對於證人 楊勝傑稱除了警卷第64-66頁查獲當天的下午2時12分的LI NE對話、第66-67頁查獲當天下午3時52分的LINE對話是與 陳光華的對話外，其他都是許念庭本人使用該帳號進行對 話，有何意見？）無。」等語屬實（見本院卷第144頁背 面），並有「UT網際空間聊天室」網頁列印資料3張、LIN E對話畫面翻拍照片35張在卷可稽（見彰警卷第47頁至第 67頁），復有如附表三編號1、2所示之物扣案可佐，前情 堪以認定。
（二）被告陳光華、許念庭固辯稱係要介紹買家找綽號「鰻魚姐 」之李議漫購買毒品云云，惟此經證人李議漫否認並到庭 證稱：伊覺得被告陳光華是因為害怕而誣賴伊，伊並未經 由被告陳光華、許念庭介紹販賣毒品予他人，而是向被告 2人購買毒品等語在卷（見本院卷第149頁及背面），觀諸 卷附如附表二所示「LINE」對話內容，警員楊勝傑所聯絡 接觸及洽談毒品交易種類、價金等事宜之對象，均為被告 陳光華、許念庭，不僅無他人參與，被告陳光華、許念庭 亦未敘及僅係居間介紹而另有他人涉入交易，此核與被告 許念庭於本院審理時以證人身分證稱：「（檢察官問：妳 們要帶客人去向李議漫購買毒品之前，是否需要先與客人 洽談毒品的種類、數量與金額？）要。」、「（檢察官問 ：何人與客人談？）有把李議漫的電話給客人，或把客人 的電話給李議漫，讓他們直接對談。」、「（檢察官問： 你們找到客人後，應會先與客人確認購買的種類、數量與 金額？）我們就把李議漫的電話給客人，跟客人說我們只 是負責幫忙找人，讓他們自己去聯絡。」等語（見本院卷 第160頁背面）不符，參以警員楊勝傑於102年2月22日下 午3時50分許與使用暱稱「幼稚行為cC」之被告陳光華以 「LINE」談妥毒品交易之種類、金額及地點後，復詢問： 「到了應該可以看八～我之前被裱過，被表了5500」，被 告陳光華旋覆稱：「恩，可以，我們不騙人的...所以你 要看可以!也可以試，不過要帶你自己的工具」等語（見 彰警卷第66頁至第67頁），則由被告陳光華於喬裝買家之 警員楊勝傑質疑毒品時隨即應允試用一節，可知其就販售 毒品之事，乃基於主導、決定之地位，堪認就該次毒品交 易係居於販賣者之角色；至被告陳光華於本院審理時雖證 稱：「（公設辯護人蔡育萍問：既然你稱當天與警員約到
是要帶他去跟李議漫交易毒品，為何你在LINE的對話中有 給對方看照片，並有提到購買的數量與價錢？）圖片是我 從網路上抓的，其實我根本不知道圖片中的毒品價格，因 為我沒有東西，所以數量我就隨便講，他說他要1克，價 錢我就隨便跟他說一個金額。」、「（公設辯護人蔡育萍 問：你為何不直接告訴對方你只是仲介他去跟別人購買毒 品？）如果我直接說我是仲介，對方可能會以為我是警察 。」、「（檢察官問：你帶客人去向李議漫購買毒品，是 你事先跟客人談好，還是你帶到李議漫那裡，才由李議漫 與客人洽談毒品交易的金額與數量？）事實上是客人跟李 議漫去談，可是在對話中我會先隨便跟對方說個重量或金 額，讓客人相信我帶他去買是確實有東西，但重量、價格 的部分是他們自己談。」、「（檢察官問：你的意思是， 你帶客人去李議漫那裡之前，你就有先跟客人談到毒品的 數量與價格？）客人通常都會先問數量和價格，通常數字 是我隨便講的。」等語（見本院卷第153頁及背面、第154 頁背面至第155頁），惟苟被告陳光華所稱僅係介紹買家 向證人李議漫購買毒品，且由客人與證人李議漫商談毒品 交易之金額、數量等語為真，自應任由警員楊勝傑直接向 證人李議漫聯繫毒品交易事宜，何需大費周章親自介入其 中？況毒品買賣數量、價格之磋商議定，乃毒品交易之重 要事項，衡情仲介者豈會未向賣家探詢確認有無毒品及願 意交易之數量、價格，即向買家信口胡謅？又販賣毒品刑 責重大，且為檢警人員查緝之重點，被告陳光華若非欲販 賣毒品，以圖謀不法利得，大可告知買家伊係仲介，並提 供證人李議漫之聯繫方式予買家即可，焉有擔心買家以為 伊是警察而不敢表明自己是仲介，徒使自己遭檢警懷疑涉 嫌販賣毒品而陷己於不利之理？是被告陳光華前開證述顯 與常理有違，難以憑採。另被告陳光華、許念庭固於本院 審理時以證人身分均證稱：渠等是要與喬裝買家之警員碰 面後帶去向證人李議漫購買毒品等語，然渠等為男女朋友 ，且利害關係一致，自難期渠等據實陳述，渠等於本院審 理時所為之證述，要屬迴護卸責之詞，不足採信。另被告 陳光華固辯稱：由彰警卷第96頁即警方依其所使用之門號 0000000000號行動電話內最後10通撥出及接收電話所製作 之通聯紀錄表，可以證明伊於案發當日有打電話給證人李 議漫等語（見本院卷第164頁），且證人李議漫亦陳明其 係該通聯紀錄表所載綽號「柏」、持用門號0000000000號 行動電話之人，然該通聯紀錄表僅能證明被告陳光華曾撥 打證人李議漫持用之行動電話，無從逕以推認被告陳光華
、許念庭辯稱係要帶買家去向證人李議漫購買毒品等語為 真，自不足採為有利被告陳光華、許念庭之認定。（三）按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪 事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實 之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正 犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最 高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。復按共同正犯 之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪 動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實 行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即 應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅 就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內， 對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正 犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡 者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互 間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度臺上字第2517 號判決意旨參照）。查被告陳光華、許念庭均曾利用「LI NE」與警員楊勝傑聯繫毒品交易價格，業如前述，且警員 楊勝傑於前開時間與被告陳光華議妥購買毒品甲基安非他 命之金額及約定交易毒品地點後，被告許念庭明知被告陳 光華係與毒品買家見面，仍陪同前往，此經被告陳光華、 許念庭所是認（見本院卷第151頁及背面、第158頁），顯 見被告陳光華、許念庭2人係各自分擔犯罪行為之一部， 均有相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，依 上開說明，渠等就本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 應成立共同正犯無疑。
（四）另按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪 構成要件之行為而言。毒品之販賣，於售賣者與購毒者就 買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認已經著手實行販 賣行為。亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就 買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時， 即已著手於販賣之構成要件之行為，至於售賣者已否實際 交付毒品，乃該項販賣行為是否既遂之問題（最高法院10 0年度臺上字第4145號判決意旨參照）。本件依如附表二 ㈦所示被告陳光華與警員楊勝傑間之「LINE」對話內容及 證人楊勝傑之上開證述，可知被告陳光華與警員楊勝傑間 就買賣之毒品種類、價金等重要內容有所意思表示而達成
契約之合致，且被告陳光華、許念庭復共同依約前往交易 ，揆諸前開說明，縱未實際交付毒品，仍認已經著手於販 賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為而未遂。再者 ，本案被告陳光華、許念庭為警查獲時，固未扣得供交易 之毒品，惟販賣毒品罪之成立不以扣得毒品或販毒常備之 分裝袋、分裝杓、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等物 為證據方法，有最高法院103年度臺上字第336號判決意旨 可資參照，是以如有查獲毒品或分裝袋、帳冊等販賣毒品 之相關物品，固可憑為販賣毒品之佐證，惟該等證據，僅 為補強證據之一種，並非販賣毒品者為警查獲時必須一併 查扣該等物品，始足認定有販賣毒品犯行，況販賣毒品者 於確認買方有購買真意，或買方先行付款後，始向其毒品 來源進貨之情形，亦所在多有而屬正常合理，尚難僅因未 扣得毒品，即認被告陳光華、許念庭必非販賣毒品或未著 手實行販賣行為。
（五）又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或 增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙 方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、 販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之 態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整， 因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確 外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情 形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致；復衡以近年來毒品之濫用，危害國民 健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品 之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃 毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，況 我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者並 科以重度刑責，此為國人所週知，被告陳光華、許念庭既 為智識健全之成年人，對此自無不知之理，則渠等倘非以 牟利為主要誘因及目的，焉有甘冒重度刑責而販賣之可能 ，更遑論本件喬裝買家之警員楊勝傑係被告陳光華在網路 上接觸之交易對象，與被告陳光華、許念庭素不相識，渠 等更無不賺取差價營利之動機，是依一般經驗法則，被告 陳光華、許念庭主觀上係基於營利之意圖而為上開販賣毒 品行為，洵堪認定。
三、綜上各節相互以觀，被告陳光華、許念庭所辯上情，無非事 後飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告陳光華、許念 庭之犯行洵堪認定，自均應依法論科。至被告陳光華之選任 辯護人聲請勘驗扣案如附表三編號1至4所示行動電話之最後 10通通聯紀錄時間，以證明被告陳光華是要帶買家找證人李 議漫交易毒品（見本院卷第163頁背面），惟縱勘驗上開行 動電話之最後10通通話紀錄以確認通話時間，因仍無法得知 通話內容，尚難據此認定被告陳光華所辯伊是要帶買家找證 人李議漫交易毒品等語屬實，是上開聲請核無調查必要，併 予敘明。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法販賣。核被告陳光華、許念庭所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第 二級毒品未遂罪。被告陳光華、許念庭就本案販賣第二級毒 品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告 陳光華、許念庭雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，而 未至既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定 ，按既遂犯之刑減輕之。
二、又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，其立法理 由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程 序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰 對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦 採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定。」，業闡明增訂 該條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確 定，並開啟被告自新之路等旨。所謂自白，固無須自承所犯 之罪名，然仍以對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之意為必要；又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒 品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上 述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購 買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意 義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行；又有無營 利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助 施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之 原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，上訴人雖坦 承交付毒品及收取價金，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之 事實即意圖營利乙節，既未坦承，即難認已就販賣海洛因之 犯罪自白（最高法院100年度臺上字第2701號、101年度臺上 字第5300號、102年度臺上字第1298號判決意旨參照）。查
被告陳光華、許念庭自警詢迄本院審理時，均矢口否認本件 販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，辯稱係居間仲介毒 品買賣云云，顯然否認有販賣毒品之行為，依前揭說明，不 符自白之要件，尚無依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減刑之餘地。
三、爰審酌被告等年紀尚輕，四肢健全，不思以正當途徑獲取所 需，明知甲基安非他命危害他人身心健康甚鉅，竟無視國家 杜絕毒品犯罪之禁令，仍基於牟利之意圖而著手販賣毒品， 犯後復飾詞卸責，未見悔意，並考量被告陳光華就本案販賣 毒品未遂犯行相較於被告許念庭應係居於主導地位，量刑應 有區別，兼衡被告陳光華高職畢業之智識程度及家庭經濟狀 況小康、被告許念庭國中畢業之智識程度及家庭經濟狀況勉 持（見渠等警詢調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財 物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從 為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字 第2331號、99年度臺上字第7876號判決意旨參照）。是本件 被告陳光華、許念庭共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
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