臺灣基隆地方法院民事判決 九十年訴字第五七號
原 告 丙○○○
訴訟代理人 乙○○
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 戊○○
被 告 甲○○
右當事人間，請求損害賠償事件，本判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：被告聯碩仲介股份有限公司（下稱聯碩公司）應給付原告新台 幣三十一萬四千元；被告甲○○應給付原告一百二十萬元。二、陳述：
(一)原告於八十九年六月十日，透過聯碩公司向被告甲○○購買基隆市○○區○○ 路五十五巷九十二號及九十四號房屋（下稱系爭房地），而被告聯碩公司為了 賺取佣金，竟違背其告知義務，隱瞞被告甲○○銀行設定六百一十萬元之事實 ，而以五百二十七萬元售予原告，事後原告履次要求提示該屋之借款餘額，被 告聯碩公司、甲○○均置之不理，原告當初若知銀行設定超出其價額甚多，自 當不會購買系爭房地而造成原告之損失，故被告聯碩公司事前隱瞞及事後欺瞞 ，造成原告財產上之損害，有直接因果關係，應負侵權行為責任。又依據八十 八年三月三日公布施行之不動產經紀業者管理條例規定第一條、第十九條、第 二十三條、第二十四條、第二十六條之規定，被告聯碩公司已違反上開規定， 而聯碩公司以詐騙行為使原告簽訂該買賣契約書，應已構成民法第一百八十四 條後段之侵權責任，且聯碩公司竟在契約履行期間將原告交付予聯碩公司保管 之五十萬元價金，未經原告之同意，交付予被告甲○○，顯然係教唆或造意被 告甲○○為侵占行為，且此舉已使被告甲○○與聯碩公司共享不法利益所為共 同不法侵害原告之財產權。
(二)原告於購得系爭房屋十五日後，於同年六月二十五日將同一標的售予高佩玲， 也辦理以甲○○和高佩玲為名的第一次契稅單，而被告甲○○與高佩玲亦與此 時認識，被告甲○○竟為雙重得利，一方面沒收原告給付六十萬元，另一方面 又將標的另售予高佩玲。換言之，被告甲○○一方面於同年十月三十日與被告 高佩玲訂立買賣契約，另一方面不理會與原告於同年八月三十一日及同年十一 月十四日之協議要續行過戶，反而藉故沒收六十萬元，應負侵權行為之責。三、對被告抗辯之陳述：
(一)依民法第一百六十條第二項之規定，二造既於八十九年十一月十四日簽立協議 書，則依新的要約內容，本件應無解約、沒收、無權占有及由房屋價款中扣除 仲介費用等問題，只有繼續辦理過戶、設定、貸款的一切事宜，被告聯碩公司 自不能依舊約定將原告交付之五十萬元款項交付予被告甲○○。又二造縱依舊
約所為規範，則被告聯碩公司以不收佣金為名使原告購買系爭房屋，且自任審 判機關將原告交付之五十萬元交付予被告甲○○，對原告催告被告聯碩公司提 示貸款餘額部分均置之不理，顯已迴避其依不動產經紀條例規定之法定義務。 原告與被告簽訂買賣契約，其價金為五百三十七萬元，被告均稱該價金已包括 賣方支付予仲介的佣金及稅捐在內，惟此部分應經原告同意始能成為契約必要 之點，原告既未同意，被告稱價金包括賣方應付佣金及稅捐云云，自不可採， 且被告聯碩公司與甲○○協約「以不拿出錢」為原則之協約，亦不可拘束原告 。據此，若認為原告給付之價金「不包括」賣方應支付之仲介佣金及稅捐，則 買賣價金五百三十七萬元，貸款之借款餘額為五百十三萬元，則原告只須給付 二十四萬元已足，顯然被告等對原告超收三十六萬元；又若認為原告給付之價 金「包括」賣方應支付之仲介佣金及稅捐，則原告只須給付五十二萬六千元， 為實際上原告支付予五十萬元訂金及十萬元價金予被告，顯然被告聯碩公司已 超收七萬四千元。
(二)被告均稱係因原告無法自行辦理貸款，以致無法完成設定抵押權手續云云，然 實際上可能係因被告甲○○資格不符、或保證人資格資格不符、或可能係被告 甲○○不配合設定等因素，而本件確因被告甲○○不配合辦理設定程序，故應 屬可歸責被告甲○○之事由致債務無法履行。
(三)被告聯碩公司為契約之第三人，不論本件違約之標準為何，被告聯碩公司皆無 權處分由原告交付由其任為保管之六十萬元，換言之，不論是原告依據民法第 一百六十條或依據被告之認定，被告聯碩公司對於原告的六十萬元均無處分權 。又依民法第五百八十九條而言，原告寄託在被告聯碩公司的六十萬元應為寄 託契約，被告聯碩公司違背給付之義務及其應盡之注意義務，應負損害賠償責 任。再者，被告聯碩公司為居間者，關於訂約事項及當事人之履約能力有調查 義務，其推托不知八十九年十一月十四日之契約存在，而迴避其調查義務，不 見其有何填補原告損害之行為，且依民法第五百七十四條之規定，並無約令被 告甲○○二十八萬元之權，自應負連帶賠償之責。四、證據：提出買賣契約書、甲○○銀行設定影本、原告以甲○○為名與高佩玲簽訂 買賣契約書、甲○○沒收原告六十萬元之存證信函、原告給付之支票、八十九年 八月三十一日協議過戶同意書、八十九年十一月十四日之過戶協議書、甲○○與 高佩玲之買賣契約書、原告於八十九年九月五十出具之存證信函、八十九年九月 二十八日出具之存證信函、不動產經紀業管理條例、六十七年十一月十四日第十 三次民庭庭推總會議決議、王澤鑑侵權行為法第三三七頁等資料影本各一份為證 。
乙、被告聯碩公司方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
(一)原告丙○○○與賣方甲○○、詹瑪琍二人簽訂不動產買賣契約前，被告聯碩公 司即向原告出示於八十八年十二月十四日上午九時二十六分列印之土地及建物 謄本，並查詢賣方甲○○本買賣不動產於土地銀行原抵押貸款本息合計為五百 一十三萬五千八百十五元，當時係由吳敏竹先生告知原告，加上賣方應付之仲
介服務費及應繳之土地增值稅，估計共約五百三十七萬元，被告碩聯公司以賣 方甲○○等不須至另行支出費用為原則始同意出售之意願告知原告，原告亦同 意出價五百三十七萬元購買本件不動產。
(二)原告與賣方於八十九年六月十日在被告聯碩公司內簽訂不動產買賣契約，買賣 價款總額為五百三十七萬元，承辦代書劉世安亦向原告及賣方出示前開房地謄 本，原告聲稱儘速尋找銀行辦理貸款手續，逕向代書取去該謄本，被告則影印 其中一張作為存檔佐證。
(三)被告聯碩公司若未告知原告關於賣方之原貸款金額，何以原告會於不動產買賣 契約書上第十二條第一款上同意賣方原抵押貸款利息由原告負擔？另原告從八 十七年五月五日迄今透過被告聯碩公司購買不動產達十次以上，倘聯碩公司有 事前隱瞞、事後欺瞞的習性，何以會有如此多次之不動產交易？是原告陳述不 合常情。
(四)本件買賣係因原告未依八十九年八月二十四日所簽立之切結書內容，於八十九 年八月三十一日前將無權占有之基隆市○○路五五巷九四號房屋騰空，並將銀 行用印完畢之抵押權設定契約書交予劉世安代書併案辦理該不動產所有權移轉 及抵押權設定登記，致賣方即被告甲○○、詹瑪莉權利受損，故於八十九年九 月二日寄發存證信函依買賣契約第七條第三項後段解除契約，並沒收買方已付 由聯碩公司代保管之款項六十萬元整。
(五)期間原告主張於八十九年八月三十一日私下與賣方定立協議書，稱買賣雙方同 意先由房屋貸款中扣除仲介佣金，餘額先付給賣方，過戶手續繼續辦理完成， 但事後賣方即被告甲○○聲稱並未收到原告應付之房屋價款五百三十七萬扣除 仲介佣金二十一萬四千元餘額五百一十五萬六千元，因上開協議書由買賣雙方 私自簽定，行政雙方對該協議書各有不同解釋，被告聯碩公司係依八十九年九 月六日之存證信函意旨將保管款項交予賣方。
(六)原告控告被告聯碩公司超收佣金一事，完全子虛烏有，被告完成此項仲介交易 ，未向原告收取任何服務報酬，只向賣方收取買賣成交價五百三十七萬之百分 之四即二十一萬四千元，合乎相關法令規定，並未逾仲介公司服務報酬最高上 限為成交價百分之六。
(七)原告謊稱抵押權設定書無法用印係因被告聯碩公司造意甲○○不去辦理抵押權 設定云云，實係銀行不願核貸，蓋因原告購買二戶總價五百三十七萬元，卻欲 貸款六百萬元，依常理判斷即知不可行，且被告恰於九十年四月十二日接獲基 隆地方法院檢察署刑事證人傳票及原告涉及偽造文書之刑事案件，即可說明一 切。
(八)本件買賣契約已於八十九年八月三十一日終止，被告聯碩公司之仲介責任亦於 八十九年九月六日賣方取回代管之違約款項六十萬元即終止，故原告與賣方私 下協議均未通知被告到場，與被告聯碩公司無關，怎能說被告聯碩公司迴避法 定義務。
三、證據：提出八十八年十二月十四日列印之房地謄本、查詢賣方剩餘貸款金額手抄 本、八十九年六月九日列印之謄本、不動產買賣契約書、被告公司成交紀錄單、 八十九年七月三十一日列印之謄本、八十九年八月五日原告與賣方立切結書、八
十九年八月二十四日原告與賣方立切結書、支票二紙、第四二四號存證信函、八 十九年八月三十一日之協議書、九十年度偵字第一三四九號刑事偵查傳票、偽造 甲○○名義之假契約影本各一份為證，並聲請證人劉世安到院陳述。丙、被告甲○○部分：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回。
二、陳述；
(一)於八十九年六月十日，被告甲○○透過聯碩公司出售基隆市○○區○○路五五 巷九二號及九四號予原告，並簽訂房屋買賣契約書，依契約書內第十二條但書 第三項約定，詎原告卻違反契約書內容末於期限內履行辦妥契約書內容所記載 之事項，並於上述期間內教唆不相關之第三者竊佔被告所有之九十四號房屋至 今未遷離，經聯碩公司協調，被告基於和氣未予計較，同意原告再延期一個月 ，並於八月十五日由原告書立切結書，惟原告又於切結書所載日期再度違反切 結書內容，經聯碩公司通知本人解約並沒收原告所付之期款，因被告甲○○同 情原告損失慘重，應原告之要求再於八十九年八月二十四日立下切結書，惟原 告仍再次違反約定，嚴重違反買賣雙方應維護之誠信原則。嗣原告於八月三十 一日深夜造訪被告，表示銀行貸款手續快辦好了，並願將房屋貸款扣除仲介費 用餘額先付給被告甲○○，被告因原告一再違約本欲拒絕再次續約，但因原告 深夜大聲喧鬧，被告無奈同意原告之提議，並簽立協議書，惟原告非但不履行 協議書內容，反以此協議書要求聯碩公司繼續辦理過戶手續，經聯碩公司向被 告查證，始知原告所稱之協議內容與被告甲○○之真意不合，後雙方雖多次協 商，皆因原告態度強硬而宣告破裂，直至八十九年九月二十六日才通知原告解 除契約並沒收其已付之款項。
(二)原告所提出由其代理與高佩玲或其他人訂立買賣契約書，並未經被告甲○○之 同意，應屬偽造；至於原告所言沒收六十萬元部分，實際上當初言明之售屋條 件為被告甲○○不再拿錢出來，換言之，買賣手續辦理過程中所需之一切費用 （包括稅捐、仲介費用）皆計算於成交價金內，由買方負擔，故被告甲○○實 際上僅沒收三十八萬餘元；又原告提出之八十九年八月三十一日簽定之協議書 ，雖記載過戶手續繼續辦完成，為原告亦未依協議內容給付房屋之價款，故被 告甲○○事後解約並未違反該協議內容；關於原告提出之八十九年十一月十四 日協議書，係因高佩玲與原告解除契約後乃欲購買該屋，乃由高佩玲出面約原 告及被告甲○○在外協商，因原告要求被告甲○○與高佩玲所成交之金額償還 銀行貸款後所剩餘額皆歸原告所有，以致協商破裂，至於原告所稱之八十九年 十一月十四日之協議云云，係被告甲○○於當日協議時而立之字據，嗣因協商 破裂而棄於現場，詎原告竟持之所另行書立不利被告之言語，實際上並無該協 議內容之成立。
三、證據：被告與原告簽定之買賣契約書、原告唆使第三人竊佔原告房屋之刑事傳票 、八十九年八月五日立切結書、八十九年八月二十四日簽立立切結書、八十九年 八月三十一日簽立之協議書、解除買賣契約之存證信函、沒收原告價金之保管條 、八十九年十一月十四日原告偽造之協議書影本各一份為證。 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或擴張減縮應受判 決事項之聲請者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、三款定有 明文。本件原告原起訴主張被告聯碩公司、甲○○及高佩玲應連帶給付原告一百 二十萬元，嗣依實際之債權行為經過，經高佩玲之同意撤回對被告高佩玲之訴訟 ，並變更其訴之聲明為被告聯碩公司應給付原告三十一萬四千元、被告甲○○應 給付原告一百二十萬元之聲明，揆諸前開法條意旨，應予准許。二、本件原告起訴主張：其於八十九年六月十日，透過被告聯碩公司向被告甲○○購 買基隆市○○區○○路五十五巷九十二號及九十四號房屋，詎被告聯碩公司、甲 ○○共同隱瞞前開房屋銀行設定六百一十萬元之事實，竟以五百二十七萬售予原 告，事後原告要求提示該屋之借款餘額，均置之不理，且聯碩公司在契約履行期 間將原告交付予聯碩公司保管之六十萬元價金，未經原告之同意，交付予被告甲 ○○，此舉已使被告甲○○與聯碩公司共享不法利益所為共同不法侵害原告之財 產權，又被告甲○○一方面於同年十月三十日與被告高佩玲訂立買賣契約，另一 方面不願與原告於同年八月三十一日及同年十一月十四日之協議要續行過戶，反 而藉故沒收六十萬元，被告二人應負共同侵權行為之責等情。被告聯碩公司則以 ：系爭不動產簽定買賣契約前，被告聯碩公司確向原告出示於八十八年十二月十 四日上午九時二十六分列印之土地及建物謄本，並告知原告系爭房地於土地銀行 原抵押貸款本息合計為五百十三萬五千八百十五元，以賣方不須另行支出費用為 原則約定買賣價金為五百三十七萬元，惟原告聲稱會尋找銀行辦理貸款手續而自 行處理貸款事宜，因原告末於八十九年八月三十一日前將無權占有之基隆市○○ 路五五巷九四號房屋騰空，並將銀行用印完畢之抵押權設定契約書交予劉世安代 書併案辦理該不動產所有權移轉及抵押權設定登記，故於八十九年九月二日寄發 存證信函解契約，被告聯碩公司據此將保管款項交予賣方，並無超收佣金之事實 等語資為抗辯。被告甲○○則以：與原告簽訂房屋買賣契約書後，原告卻違反契 約書內容未於期限內履行辦妥契約書內容所記載之事項，並於上述期間內教唆不 相關之第三者竊佔系爭九十四號房屋，原告多次與被告切結表示如期履約，然均 違反切結書之內容，直至八十九年九月二十六日才通知原告解除契約並沒收其已 付之款項，又當初二造言明之售屋條件為被告甲○○不再拿錢出來，換言之，買 賣手續辦理過程中所需之一切費用（包括稅捐、仲介費用）皆計算於成交價金內 由買方負擔，故被告甲○○實際上僅沒收三十八萬餘元；又關於原告提出之八十 九年十一月十四日協議書，係因高佩玲與原告解除契約後乃欲購買該屋，由高佩 玲出面約原告及被告甲○○在外協商，被告甲○○於當日協議時所立之字據，嗣 因協商破裂而棄於現場，詎原告竟持之所另行書立不利被告之言語，實際上並無 該協議內容之成立等語，資為抗辯。
三、本件原告主張其於八十九年六月十日，透過被告聯碩公司向被告甲○○購買基隆 市○○區○○路五十五巷九十二號及九十四號房屋，並簽定房地買賣契約書各一 份，原告當場交付二張面額各三十萬元及二十萬元之支票做為買賣價金之一部分 ，並於八十九年八月間簽發另一紙面額十萬元之支票作為貼補賣方即被告甲○○ 於原告辦理貸款期間之銀行利息損失賠償之用等事實，為二造所不爭執，並有原 告提出之房地買賣契約書二份及支票影本三紙為證，堪以認定。
四、原告主張被告聯碩公司、甲○○共同隱瞞前開房屋銀行設定六百一十萬元之事實 ，且於契約履行期間被告聯碩公司將原告交付之五十萬元價金，未經原告之同意 ，交付予被告甲○○，應共負侵權行為責任等情，並提出甲○○銀行設定影本、 甲○○沒收原告六十萬元之存證信函、原告給付之支票、八十九年八月三十一日 協議過戶同意書、八十九年十一月十四日之過戶協議書等資料為證，然為被告聯 碩公司及甲○○所否認，被告聯碩公司以：原告末依約將銀行用印完畢之抵押權 設定契約書交予劉世安代書併案辦理該不動產所有權移轉及抵押權設定登記，故 於甲○○解除契約後，據此將保管款項交予賣方等語；被告甲○○則以：原告多 次與被告切結表示如期履約，然均違反切結書之內容，直至八十九年九月二十六 日才通知原告已依切結書解除契約並沒收其已付之款項等語，資為抗辯。本件爭 執之首要重點，即在於被告甲○○於八十九年九月六日解除契約並沒收原告已付 之價金是否合法有據？換言之，原告與被告甲○○間之買賣契約係因可歸責於何 人而無法履行？經查：
(一)原告主張被告聯碩公司、甲○○共同隱瞞前開房屋銀行設定六百一十萬元之事 實，經原告多次要求賣方提出貸款資料均未獲置理云云，固據其提出基隆光二 路郵局第七八號存證信函、基隆信義郵局第一六五號存證信函為據，惟為被告 聯碩公司、甲○○所否認，均以締約時貸款餘額確已告知原告，是原告遲遲無 法辦妥銀行貸款手續等語資為抗辯，並提出原告不爭執為真正之八十九年八月 五日及八十九年八月二十四日之切結書、面額十萬元之華南商業銀行支票一紙 為證。按不動產買賣若涉及銀行貸款之承擔問題，原不動產上之相關銀行借款 餘額證明或抵押權設定債權額等事項，因事涉不動產之物上擔保問題，為買賣 契約締約時契約之重要事項，買賣雙方對此必有相當之約定，此從二造不爭執 為真正之系爭買賣契約書第十二條之其他特別約定「民國八十九年七月十五日 後賣方（被告甲○○）原抵押貸款所生利息由買方（原告丙○○○）負擔。後 方於土地銀行古亭分行之原抵押貸款須由買方清償。買方須於八十九年七月十 日辦妥銀行貸款手續，並將銀行用印完畢之抵押權設定契約書交予承辦代書併 案辦理所有權移轉及抵押權設定登記。」等事項，即知買賣雙方對於銀行貸款 之相關細節於八十九年六月十日締約時即已約定，原告稱其於締約時不知原貸 款餘額若干云云，卻於契約上同意支付八十九年七月十五日以後相關之原貸款 利息，顯然互有矛盾。又依被告前開提出原告不爭執為真正之切結書內容觀之 ，原告於八十九年八月五日具名之切結書係記載「．．．若不能於民國八十九 年八月十五日前辦妥銀行貸款手續．．．連同民國八十九年七月十五日起之賣 方原抵押貸款而產生利息給付賣方，本人（原告）同意賣方有權單方解除該不 動產買賣契約，已給付款由賣方沒收．．．」等語；而八十五年八月二十四日 由原告及被告甲○○共同具名之切結書係記載：「．．．抵押權設定登記書於 八十九年九月二日前交予劉世安代書併案辦理，則本人同意賣方有權單方解除 該不動產買賣契約，已給付款新台幣六十萬元由賣方沒收．．．」等語，原告 與被告甲○○二造於八十九年八月間協商時，隻字未提及賣方即被告甲○○應 出示抵押餘額資料等要求。再依原告前開提出之二份存證信函形式觀之，其內 容雖提及被告應出示銀行借款餘額證明等事項，惟該存證信函係分別於八十九
年九月五日及二十八日始行寄發，距離二造簽定系爭買賣契約日已時隔三個月 有餘，若果如原告所稱被告甲○○及聯碩公司均未出示貸款餘額予原告，為何 遲至賣方即被告甲○○已欲解除契約之際，始寄發上開存證信函，是原告於其 具名寄發之存證信函上而為之陳述是否屬實，並非無疑，原告自應就此負舉證 之責。再查，依證人劉世安即承辦系爭房地買賣手續之代書到院證稱：「簽約 當時代書及經紀人吳敏竹均在場，由我提供土地及建物謄本，吳敏竹當時也有 告訴二造貸款餘額為多少．．」等語，核與被告前開抗辯相符，應為可採，原 告對於其主張被告聯碩公司及甲○○未告知貸款餘額云云，復未提出其他事證 以實其說，揆諸前開說明，與事實不符，顯不足採信。 (二)原告另主張依八十九年八月三十一日之協議書及八十九年十一月十四日之協議 書內容，賣方應繼續讓原告辦理相關之過戶設定貸款手續，被告甲○○於八十 九年九月九月二十一日發函解除契約沒收價金並不合法等情，並提出上開協議 書二份為證，然為被告所否認，被告甲○○以：原告並未依八十九年八月三十 一日之協議內容給付價金，自得發存證信函解除契約，至於八十九年十一月十 四日之協議內容因當時雙方談判破裂，實際上並未達成該協議等語；被告聯碩 公司則以：原告所指之上開協議與該公司無關等語，資為抗辯。經查，依二造 均不爭執為真正之八十九年八月三十一日協議書內容觀之，係記載「今由買賣 雙方協議同意先由房屋價款中扣除仲介佣金餘額先付給賣方，過戶手續繼續辦 完成」等語，依該協議書文義上記載之意思，原告與被告甲○○間係協議買方 即原告應將買賣價款扣除仲介佣金後交付予賣方即被告甲○○，賣方則同意系 爭不動產之過戶手續繼續辦理完成，二者應立於對待給付之關係，換言之，並 無原告應先給付價金予被告甲○○、或被告甲○○應先將系爭房地過戶予原告 之給付條件，被告甲○○抗辯原告迄今並未依協議內容給付相關買賣價金之事 實，固為原告所不否認，則買方既未給付價金，如何苛求賣方應無限期延長買 賣契約履行期間，任由買方隨時可辦理過戶手續；況且系爭標的物於原告簽定 買賣契約後，即交由第三人占有使用系爭買賣標的，二造並於八十九年八月二 十四日簽定切結書，約定「原告應於八十九年八月三十一日前將居住於買賣標 的物之住戶搬離」，而系爭標的物確實亦未在八十九年八月三十一日前騰空等 事實，亦為二造所不爭執，依該切結書之內容，係約定原告應於八十九年八月 三十一日將使用者遷離系爭標的物「或」於八十九年九月二日前將相關抵押權 設定登記書交予代書，即上開原告二項承諾給付之義務係立於擇一之關係，即 原告若未履行其中一項給付義務，被告甲○○即可解除契約沒收已付之價金， 故被告甲○○於八十九年九月二十一日發函表示「原告未於八十九年八月三十 一日前將無權占有之．．房屋騰空並將銀行用印完畢之抵押權設定契約書交予 代書．．」而解除契約並沒收價金，顯係依據原告於八十九年八月二十四日簽 定之切結書內容而為，故被告甲○○抗辯其依據切結書內容本得解除契約並沒 收價金等情，應屬於法有據，可以採信。至於原告另主張二造於八十九年十一 月十四日協議繼續辦理系爭房地之過戶設定貸款事宜云云，業據被告甲○○否 認，且依同案被告高佩玲（業據原告撤回訴訟）陳稱：「．．八十九年十一月 十四日係由高佩玲幫原告約甲○○於基隆市長庚醫院對面海產店協議有關三方
之糾紛，該協議書是由二造同意而高佩玲代筆，惟當場協議失敗．．．」等語 ，核與被告甲○○陳稱：「原告透過高佩玲約甲○○至基隆長庚醫院附近之飲 食店協商，高佩玲要求原告不要阻擋銀行核貸並願付部分款項，但因原告要求 賠償一切損失，並要求甲○○與高佩玲所成交之金額償還銀行貸款後所剩餘額 皆歸原告所有，協商破裂，協商過程中而立字據根本未完成而棄於現場．．」 等語相符，是原告與被告甲○○間是否確就基隆市○○路五五巷九二號一樓房 地達成任何協議，即非無疑，自應由原告就其主張之事實負舉證之責。且原告 與被告甲○○之系爭不動產買賣契約業於八十九年九月六日解除契約並沒收原 告已付價金，被告甲○○並於八十九年九月二十一日發文通知原告等情，已如 前述，如何單憑一紙協議書內容僅記載「．．．繼續辦理過戶．．」云云，而 遽認為原告與被告甲○○間達成另一個買賣契約，是原告前開主張，皆與事實 不符，顯非可採。從而，被告甲○○於八十九年九月六日解除契約並沒收價金 ，於法有據。
五、按侵權行為以故意或過失不法侵害他人權利為成立要件，如其行為並無故意或過 失，即無賠償可言；又當事人就有利於己之事實，負舉證責任，是原告主張被告 應負損害賠償責任，自應舉證證明被告係出於故意或過失，如其不能證明被告之 起訴係出於故意或過失，其請求賠償損害，應為無據（最高法院五十八年台上字 第一四二一號判例意旨參照）。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任 ，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債 務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務 人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致 ，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照本院二十九年上字 第一一三九號判例意旨）。本件原告訴請被告聯碩公司、甲○○應負共同侵權行 為損害賠償責任，惟其理由或稱係依據買賣契約及居間契約主張被告甲○○、聯 碩公司違反契約所為共同侵權行為人云云，然本件買賣契約係因可歸責於原告之 事由而為被告甲○○解除契約並沒收價金，已如前述，被告甲○○自在依據買賣 契約而認定為侵權行為人。至於被告聯碩公司與原告及被告甲○○間，應係立於 委任與居間之混合契約，原告主張其於買賣契約簽定時給付五十萬元簽約及完稅 金予聯碩公司保管云云，惟未提出任何委託保管之資料為證，且為被告聯碩公司 所否認，並抗辯買賣契約成立當日，係由賣方即被告甲○○扣除聯碩公司應得之 佣金後，將原告交付之價金二十八萬六千元委託被告聯碩公司保管，聯碩公司於 賣方解除契約後自應將賣方保管之價金交還予被告甲○○云云，並提出與其所述 相符之八十九年六月十日之二一世紀不動產保管條影本一份為證，堪信屬實，則 原告自應就其所述被告聯碩公司與甲○○係出於故意或過失侵權行為之事實負舉 證之責，其未盡舉證責任，所訴為無理由，自應予駁回。五、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。據上論結：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日~B臺灣基隆地方法院民事庭
~B 法 官 何怡穎
右為判決正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二 日~B 法院書記官 陳錦進