臺灣基隆地方法院宣示判決筆錄 九十年度基簡字第二二三號
原 告 金日房屋仲介股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 乙○○
原 告 丙○○
訴訟代理人 戊○○
被 告 丁○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間九十年度基簡字第二二三號給付違約金等事件於中華民國九十年六月十五
日下午四時在本院民事第九法庭公開宣示判決出席職員如左：
法 官 蔡岱霖
法院書記官 范育誠
通 譯 林玉梅
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於後：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由要領
甲、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告部分：
㈠本訴部分：原告主張被告委託原告金日房屋仲介股份有限公司（以下簡稱金日 公司）仲介購買另原告丙○○所有坐落門牌號碼基隆市○○區○○街五八巷七 號二樓之房屋一棟，經原告金日公司所屬經紀人帶看上開房屋後，被告於民國 九十年四月二日簽立購屋「要約書」，並委託原告金日公司以買賣總價新台幣 （下同）二百九十萬元向賣方商談，經原告金日公司折衝協商後，賣方即原告 丙○○於九十年四月三日為承諾，同意被告以上述價格購屋，經原告金日公司 告知被告成交後，被告於九十年四月三日支付購屋定金五萬元，依系爭要約書 第四條第一款之約定，被告應於支付定金後七日內，與賣方即原告丙○○正式 簽訂不動產買賣契約書，詎被告於同年月八日告知原告金日公司不願履行簽約 事宜，原告金日公司與丙○○分別依系爭要約書第六條第一款之規定函催被告 履約，但被告卻置之不理；依系爭要約書第三條第一款但書之約定，賣方即原 告丙○○已為承諾者，買方即被告已不能撤回要約；爰依系爭要約書第六條第 一款之違約處罰約定，請求被告給付原告丙○○以系爭買賣總價款二百九十萬 元之百分之五計算即十四萬五千元之違約金，並給付原告金日公司以系爭買賣 總價款二百九十萬元之百分之一計算即二萬九千元之服務費等語。 ㈡反訴部分：反訴被告不爭執曾向反訴原告收受五萬元之事實，惟抗辯：反訴原
告所交付原告金日公司之五萬元並非所謂「斡旋金」，而係購屋之定金，此已 於反訴原告持有之一份要約書上載明，反訴原告於付款時表示手中沒有總價二 百九十萬元之百分之五那麼多的現款，故僅以五萬元作為定金等語。二、被告部分：
㈠本訴部分：被告不爭執系爭要約書及原告所提二份存證信函之真正，惟抗辯： 被告於九十年四月三日應原告金日公司經辦人員曾阿興之要求而給付斡旋金五 萬元，但有關系爭房屋買賣之付款條件則尚未討論及決定，依上開要約書第二 條之記載，要約總價款、付款條件及其他要約條件等，乃被告即買方承購系爭 房屋之重要要約條件，原告金日公司明知系爭要約書存有尚未約明付款條件之 重大瑕疵，竟不顧其房屋仲介之專業形象，即令被告應配合其與賣方即原告丙 ○○簽約，被告殊難苟同；系爭要約書所約明應經兩造合致之「付款條件」既 未經原告公日公司與被告討論及達成合意，依民法第一百五十三條第二項前段 之反面解釋，該要約書之必要之點，意思表示不一致，其契約不成立，抑有進 者，本件要約期限業已經過，無從補正其瑕疵，而失其拘束力；又既然系爭要 約書中必要之點之「付款條件」未經合致，原告丙○○更無同意被告要約之可 能，此觀之要約書末載有「賣方同意買方上開總價及付款方式出售」之字句可 明，原告執已失拘束力之要約書提起本訴並無理由等語。 ㈡反訴部分：系爭要約書既已失其效力，則反訴被告金日公司所收受之要約斡旋 金五萬元，即應返還反訴原告，爰提起反訴請求反訴被告金日公司返還五萬元 ，及自反訴訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並 願供擔保請准宣告假執行等語。
乙、理由要領：
一、本訴部分：
㈠本件原告起訴主張被告委託原告金日公司仲介購買另原告丙○○所有系爭坐落門 牌號碼基隆市○○區○○街五八巷七號二樓之房屋一棟乃其坐落土地之應有部分 ，於九十年四月二日簽立購屋「要約書」而委託原告金日公司以總價二百九十萬 元向賣方即原告丙○○要約，經原告丙○○於九十年四月三日對被告之要約為承 諾，並由原告金日公司經辦人員向被告收取定金五萬元，被告與原告丙○○已達 成意思表示合致，業己成立契約等語；被告不爭執系爭要約書之真正及交付五萬 元之事實，惟以系爭要約書並未載明必要之點之「付款條件」，要約尚未有效成 立，且其所交付之五萬元係斡旋金等語資為抗辯。經查： ⑴按已表明買受人、買賣之標的物及總價金，對於買賣必要之點（要素）既意思 表示一致，依民法第一百五十三條第二項，第三百四十五條第二項規定，兩造 間該房地之買賣契約自屬已有效成立，至其他非必要之點如付款方式、過戶程 序、稅金負擔等兩造既無特別約定自應依法律規定為之，不能因此而謂買賣尚 未成立，最高法院七十七年度台上字第二四七九號判決意旨可資參照。經核原 告提出被告所簽立之系爭要約書，係被告於九十年四月二日出具於原告金日公 司，載明願以總價款二百九十萬元向原告丙○○購買系爭不動產，自屬已具備 要約之形式，其要約內容並就買賣契約之必要之點已為明確有效之表示，當已 具備要約之適狀，至要約就付款條件記載願「依代書作業流程」、買方要求「
賣方必須全部清掃屋內雜物及清洗乾淨」等條款，係就原告丙○○得為承諾範 圍之限制，而原告丙○○並已於該限制範圍內為承諾之意思表示而簽名於系爭 要約書，自難謂欠缺契約成立之必要之點。
⑵依被告所執一份系爭要約書之記載：「本人曾阿興（即原告金日公司之經辦人 ）代收伍萬元之購屋訂金」，日期為四月三日，而被告出具要約書之日期係九 十年四月二日，若系爭五萬元果係所謂「斡旋金」，自應於出具要約書時已為 交付，亦無須記載「代收」之字句，是原告主張系爭五萬元係因原告金日公司 向被告告知賣方即原告丙○○已經承諾而於同日收取之定金，應堪採信。 ⑶按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立；民法第二百四十 八條定有明文。被告出具之系爭要約書既已具備要約之形式，並具備承諾之適 狀，原告丙○○已於要約期限內就被告之要約內容為承諾並收受定金，則原告 丙○○與被告間就系爭不動產之買賣契約業已成立，被告自不得嗣後復行撤回 要約。
㈡系爭要約書第六條第一款約定：「賣方已依約定承諾而買方違約不買，或不依約 定履行，經賣方催告後解除契約者，買方除仍應支付第四條第二項之服務費外， 並應支付以成交總價百分之五計算之違約金於賣方」，依上開約定，賣方即原告 丙○○請求買方給付違約金、居間之原告金日公司請求買方於締約完成前支付服 務費者，必以因買方之違約，賣方已不欲繼續締結契約而經催告後解除契約，始 得為上開違約金及服務費之請求，否則該買賣契約之法律關係仍存在，自尚不發 生給付違約金及先行支付服務費之問題。查原告丙○○所為催告之存證信函，並 未表示解除系爭買賣契約之意旨，又其訴訟代理人於本件言詞辯論中明確表示仍 欲繼續就系爭買賣契約請求履行，並無解除契約之意；是則依上開說明，賣方即 原告丙○○請求買方即被告給付違約金、居間之原告金日公司請求被告於締約完 成前支付服務費，並未符系爭要約書第六條第一款之約定，原告逕行請求被告給 付，為無理由，不應准許。
二、反訴部分：按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時， 定金應返還或作為給付之一部；二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不 能履行時，定金不得請求返還；三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不 能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金；四、契約因不可歸責於雙方當事 人之事由，致不能履行時，定金應返還之。民法第二百四十九條定有明文。反訴 原告交付反訴被告金日公司代理人曾阿興之系爭五萬元，其性質乃屬買賣契約之 定金，並非所稱斡旋金，已如前述，而系爭買賣契約並未經解除，仍屬有效存在 ，是依上開規定，反訴原告自非得請求反訴被告返還該定金，其請求為無理由， 不應准許。
三、從而本件原告之訴、反訴原告之訴均無理由，均不應准許；反訴原告受敗訴判決 ，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十五 日~B臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
~B 法院書記官 范育誠
~B 法 官 蔡岱霖
右正本證明與原本無異。
本筆錄正本之送達，與判決正本之送達，有同一效力。對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十一 日~B 法院書記官 范育誠
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