臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第962號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 許少州
選任辯護人 潘明彥律師
陳郁仁律師
魏雯祈律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第11636號），本院判決如下：
主 文
許少州共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月，扣案之搭配○○○○○○○○○○門號之行動電話壹支（SAMSUNG 牌，含SIM 卡壹張）、販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月，扣案之搭配○九七六六一二五一二門號之行動電話壹支（SAMSUNG 牌，含SIM 卡壹張）、販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。扣案之搭配○○○○○○○○○○門號之行動電話壹支（SAMSUNG 牌，含SIM 卡壹張）、販賣第三級毒品所得共新臺幣貳仟元，均沒收。 事 實
一、許少州明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款規定列管之第三級毒品，不得販 賣，竟與某真實姓名年籍不詳綽號「小傑」之成年男子，共 同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「小傑」於民 國102 年5 月間某日將搭配0000000000門號（下稱上開門號 ）之行動電話1 支（SAMSUNG 牌）及愷他命2 包（毛重各約 為2.5 公克）交予許少州，作為販賣所用，許少州並可從中 獲取每次交易70元之利潤。許少州即於下述時地，為下列販 賣行為：
㈠於102 年5 月11日晚間10時51分許，邱煥智以其所使用之行 動電話0000000000門號與許少州上開門號聯繫，達成以新臺 幣（下同）1,000 元販賣愷他命1 包之合意後，許少州即於 同日晚間11時35分許，在新屋交流道附近之某速食店，將愷 他命1 包交予邱煥智，並同時收取1,000 元。 ㈡於102 年5 月12日下午1 時55分許，王郁淳以其所使用之行 動電話0000000000門號與許少州上開門號聯繫，達成以1,00 0 元販賣愷他命1 包之合意後，許少州即於同日下午2 時17 分許，在王郁淳位於桃園縣中壢市○○路00號10樓之7 居處 附近之全家便利商店，將愷他命1 包交予王郁淳，並同時收
取1,000 元。
二、嗣於102 年5 月12日下午5 時10分許，許少州騎乘車牌號碼 000-000 號輕型機車，行經桃園縣中壢市○○路000 號前， 因未依規定兩段式左轉為警攔查，經警發現許少州持有記載 大量門號之筆記本1 本及愷他命5 小包等物，且攔查過程中 許少州持有搭配上開門號之行動電話來電不斷，而合理懷疑 許少州涉嫌販賣毒品後加以質問，許少州始坦承販賣毒品犯 行，並為警扣得搭配上開門號之行動電話1 支（SAMSUNG 牌 ，含SIM 卡1 張）、販賣毒品所得共2,000 元；與本件無關 「小傑」所有之筆記本1 本、供許少州個人施用之愷他命5 小包（純質淨重未達20公克以上）等物，查悉上情。三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。查本件下列所引用之被告許少州（下稱被告）以外之 人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示同意有 證據能力【見102 年度訴字第962 號卷（下稱本院卷）第19 頁背面】，復本院認其作成之情形並無不當，經審酌後認前 開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱【 見102 年度偵字第11636 號卷（下稱偵字卷）第8 頁至第9 頁、第46頁至第47頁、第65頁、第67頁，本院卷第18頁背面
至第19頁背面、第32頁背面至第33頁背面、第35頁背面至第 36頁】，核與證人邱煥智、王郁淳於警詢、偵查時之證述大 致相符（見偵字卷第89頁至第89頁背面、第102 頁至第104 頁、第107 頁背面至第108 頁、第123 頁至第125 頁），復 有桃園縣政府警察局保安警察大隊102 年11月5 日職務報告 、桃園縣政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與 編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告 、刑案現場照片、毒品案件被告通聯紀錄表、0000000000、 0000000000門號行動電話申登人資料及通聯紀錄、基地台位 置之網路地圖分析資料（見偵字卷第14頁至第17頁、第19頁 、第22頁至第24頁、第26頁、第35頁至第36頁、第73頁、第 96頁至第97頁、第118 頁、第140 頁至第145 頁、第148 頁 ）等附卷可參，且有扣案之搭配上開門號之行動電話1 支（ SAMSUNG 牌，含SIM 卡1 張）、販毒所得2,000 元可佐，足 認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。從而， 本件事證已臻明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定列 管之第三級毒品，是被告就上開事實欄一、㈠、㈡所示之犯 行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒 品罪。
㈡被告於各次販賣毒品前意圖販賣而持有愷他命之低度行為， 均為各次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告與「小傑」就本件犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
㈣被告就其所犯上開事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈤再按98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查 或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危 害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審 判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字 第6928號判決可資參照）。查被告於警詢、102 年5 月13日 及102 年6 月21日偵查中、本院審理中至言詞辯論終結時均 自白確有販賣第三級毒品愷他命之犯行，雖於102 年8 月23 日偵查中矢口否認，惟揆諸上開意旨，被告於偵查及審判中 既均有自白，不因其於102 年8 月23日偵查中否認而影響其
有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，爰就其 所犯本件各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。
㈥復同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相 當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於 上揭時、地與「小傑」共同販賣第三級毒品愷他命之數量、 利得，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情 形仍有不同，兼以本案均屬零星交易，其惡性亦與大量走私 進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間， 且被告犯後於本院審理時對已身所涉犯行表達悔悟之意，其 犯罪造成毒品流竄危害社會之整體程度亦屬輕微，再參酌被 告之年齡尚輕，為賺取每次交易70元之微薄利潤，思慮未週 而罹重典，認被告所為之犯罪情節等各項情狀與販賣第三級 毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客觀上足以引起一般國民之同 情，而有情輕法重之憾，即令處以最低法定刑或依法減刑後 之最低度處斷刑，猶屬過重，而生刑罰苛酷之感，爰就被告 所犯本件各罪，均依刑法第59條之規定，酌減其刑，並與上 開減輕事由依法遞減之。
㈦爰審酌被告正值青年，身體健全，不思以正途獲取財物，竟 販賣愷他命以營利，戕害他人之身心健康，所為實無足取， 惟念其年歲尚輕，一時失慮而鑄此大錯，於警詢、偵訊及本 院審理時皆已坦承上揭犯行，表達悔悟之意並接受法律制裁 ，犯後態度尚稱良好，兼衡被告每次交易所獲利益僅有70元 ，暨其品行、犯罪動機、智識程度、家庭狀況等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。 ㈧又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮，偶罹刑 典，經此刑之宣告，當知警惕而無再犯之虞，因認對被告所 處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規 定，併予宣告緩刑4 年，並諭知應於緩刑期間內向檢察官指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益 目的之機構或團體提供義務勞務如主文所示之時數，且依刑 法第93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期內付保護管束， 俾觀護人得經常監督、輔導，以觀其表現及暫不執行刑罰之
成效，惕勵自新。若被告違反上開提供義務勞務之情節重大 者，依法得撤銷其緩刑宣告，一併指明。
㈨沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，查行動電話話機 及SIM 卡為動產，其所有權之得喪變更，不以登記為其成立 或生效要件。扣案上開門號之登記名義人雖為洪國華，有卷 附申登人資料查詢結果在卷可稽（見偵字卷第139 頁），然 此僅代表上開門號係以洪國華之名義申請，與上開門號SIM 卡及所附之行動電話話機所有權之歸屬無必然關係。而被告 於偵查及本院審理中均供承搭配上開門號之行動電話1 支（ SAMSUNG 牌，含SIM 卡1 張）係共犯「小傑」交付予其之販 毒公機等語（見偵字卷第65頁，本院卷第18頁背面至第19頁 、第33頁背面），堪認上開行動電話係「小傑」所有供被告 聯繫邱煥智、王郁淳販毒所用，基於共犯責任共同原則，應 於被告所犯各次販賣第三級毒品罪之主文下，均諭知沒收。 2.次查被告於本院審理時供承本件扣案之2,000 元，係其販賣 愷他命予邱煥智、王郁淳之所得，亦應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，分別於其各次所犯販賣第三級毒品罪 之主文下，諭知沒收。
3.至其餘扣案之筆記本1 本、愷他命5 小包（純質淨重未達20 公克以上）等物，因被告供稱筆記本係「小傑」交予其保管 ，其上之記載均非其所為，「小傑」要做何用途其並不清楚 等語（見本院卷第33頁背面、第34頁背面、第36頁）；愷他 命5 小包被告於警詢及偵查時雖曾供稱係要用來販賣云云（ 見偵字卷第8 頁、46頁），惟於本院審理時即稱愷他命5 小 包係其自己要施用的等語（見本院卷第19頁、第33頁背面） ，卷內亦無其餘證據證明愷他命5 小包係被告意圖販賣而持 有，亦無證據證明筆記本1 本與被告本次犯行有何關連性， 爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第9 款、第10款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 涂光慧
法 官 楊祐庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂靜雯
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。