臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第847號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 范家旗
指定辯護人 義務辯護人林曜辰律師
被 告 熊韋明
指定辯護人 義務辯護人洪大植律師
被 告 謝佳豪
指定辯護人 本院林銘宏公設辯護人
本院劉奕榔公設辯護人
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第17283號、102年度偵字第17480號、102年度偵字第1
7481號），本院判決如下：
主 文
范家旗共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表一所示之物，均沒收。
熊韋明共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表一所示之物，均沒收。
謝佳豪共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表一所示之物，均沒收。
事 實
一、范家旗、熊韋明、謝佳豪均明知愷他命係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依法不得販賣，惟 認販入第三級毒品愷他命後再行販售與不特定人之方式有利 可圖，遂於民國102 年7 月中旬，共同基於販賣第三級毒品 愷他命之犯意聯絡，在范家旗、熊韋明所承租之桃園縣楊梅 市○○○街00號1 至3 樓承租處（下稱光裕南街住處），商 議由范家旗、熊韋明籌措資金購入第三級毒品愷他命，再由 熊韋明、謝佳豪尋找下游買主之分工方式，以及實際販售者 可獲取每包新臺幣（下同）100 元報酬、販毒所得扣除前揭 報酬以及購入第三級毒品愷他命成本後之利潤歸出資者之報 酬、利潤分配方式，以共同販售第三級毒品愷他命予不特定 人牟利。三人謀議既定，熊韋明即依照前開計畫，向真實姓 名年籍不詳綽號「阿富」之成年男子（下稱「阿富」）尋訪 得第三級毒品愷他命及售價，並聯繫負責共同出資之范家旗 ，於102 年7 月26日，范家旗、熊韋明即出資各半，共同集 資6 萬9,000 元，交由熊韋明於102 年7 月28日至同月29日 間之某時，前往桃園縣楊梅市埔心新農街之某檳榔攤，向「 阿富」販入第三級毒品愷他命3 大包（下稱第三級毒品愷他 命3 大包，熊韋明於102 年8 月14日自購入之第三級毒品愷 他命3 大包中，分裝為附表一編號2 所示之第三級毒品愷他
命9 小包，分裝所餘則為附表一編號1 所示之第三級毒品愷 他命3 大包），並將之置放於光裕南街住處而持有之，擬以 1,000 元之代價販賣每包重量約2.5 公克之第三級毒品愷他 命予不特定人。熊韋明於販入上揭第三級毒品愷他命後3 日 許聯繫謝佳豪，重申販賣第三級毒品愷他命予不特定人，每 包可獲取100 元報酬，謝佳豪該時獲悉熊韋明已販入第三級 毒品愷他命伺機販售，遂即依102 年7 月中旬之決議，嘗試 尋找欲購買第三級毒品愷他命之不特定第三人。惟范家旗、 熊韋明、謝佳豪尚未尋得買主，未及售出第三級毒品愷他命 ，即為警於102 年8 月14日下午2 時20分許持搜索票至光裕 南街住處執行搜索，並在該址扣得附表一編號1 、2 所示之 第三級毒品愷他命12包，及熊韋明所有附表一編號3 至5 所 示供分裝販賣第三級毒品愷他命所用之分裝袋、附表一編號 6 所示供分裝販賣第三級毒品愷他命所用之電子磅秤，以及 無證據證明與本案有關如附表二所示之物。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證人即共同被告范家旗、熊韋明於警詢時之證述，雖屬傳聞 證據，惟本院審理時提示該證人於警詢時之筆錄徵詢被告三 人及其辯護人之意見，被告三人及其辯護人就證據能力部分 並無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開 筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形， 認為以之作為本案證據亦屬適當，是上開證人於警詢時之證 述，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，有證據能力。二、本院援為後開事實認定之「其餘供述證據」，或未經被告三 人及其辯護人於本院審理中就其證據能力為明示爭執，或未 經被告三人及其辯護人於本院言詞辯論終結前就各該證據之 證據能力為聲明異議；兼以本院自形式上察其作成、取得當 時之外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然 不適當之情形，本院認為適當，核均與刑事訴訟法第159 條 之5 第2 項之規定相符，此被告以外之人於「審判外陳述」 ，均有證據能力，而毋庸再依刑事訴訟法第159 條之1 至同 法第159 條之4 等規定為個別性之斟酌。
三、除供述證據以外，其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無 公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案 被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴 訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序， 自應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告范家旗、熊韋明、謝佳豪坦承不諱，核 與證人即共同被告范家旗於警詢、偵訊及本院審理時之證述 （見偵字第17283 號卷第16頁至第16頁背面、第124 頁；本 院卷二第14頁至第17頁背面），證人即共同被告熊韋明於偵 訊及本院審理時證述（見偵字第17283 號卷第180 頁至第18 1 頁；本院卷二第7 頁至第14頁）大致相符，復有附表一編 號1 至6 所示之物扣案可佐。且扣案附表一編號1 至2 所示 之白色晶體，經送內政部警政署刑事警察局分別以拉曼光譜 法、氣象層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，認含第 三級毒品愷他命成分，合計驗前淨重290.61公克、純度93％ 、驗前純質淨重270.26公克、驗餘淨重290.47公克，驗餘純 質淨重270.14公克（小數點第二位以下四捨五入）等情，亦 有內政部警政署刑事警察局中華民國102 年9 月4 日刑鑑字 第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵字第17283 號卷第21 6 頁至第217 頁），足認被告范家旗、熊韋明、謝佳豪前開 出於任意性自白，核與事實相符，堪予憑採。
二、證人熊韋明於本院審理時固證稱：102 年7 月中旬時，有跟 范家旗說要合資購買愷他命，但就合資之金額、購買上游則 未確定；伊是先跟「阿富」詢問價錢，伊要跟「阿富」買的 前一天，才跟范家旗確認這是欲販入之愷他命總金額為6 萬 9,000 元；在與范家旗確認「阿富」販售價格，而合意以6 萬9,000 元購買愷他命，迄向「阿富」販入愷他命之期間， 均無再與謝佳豪取得聯繫等語（見本院卷二第12頁至第12頁 背面）。然查：
㈠證人熊韋明於本院審理程序中證稱：謝佳豪知道伊與范家旗 要投資販賣愷他命，是在102 年8 月14日被查獲之前一個月 知道，因為伊與范家旗聊天中，謝佳豪有聽到；每賣出去可 以抽100 元，剩下的是毒品的利潤，就是扣掉出資的成本； 這種找客人抽佣金的分配協議，是在7 月中旬時跟謝佳豪說 的，這種分配方式是與范家旗討論後決定的；知道要賣毒品 的人有伊、范家旗、謝佳豪，謝佳豪部分，是跟謝佳豪說有 要作，但不確定；七月中旬跟范家旗討論時，有講到利潤分 配的事情，謝佳豪聽到的時候，說想要作看看，但當時還沒 有確定，所以叫謝佳豪找看看；范家旗的部分，是看這一批 毒品賣出去後，扣除購買成本以及抽取之金額後，就剩餘的 利潤與范家旗對分（見本院卷二第7 頁背面、第11頁至第11 頁背面、第12頁背面、第74頁），而證人范家旗於本院審理 程序中亦證稱：在熊韋明購入第三級毒品愷他命前，確實有 跟謝佳豪提到購入愷他命販賣的事，謝佳豪也有表示要幫忙
找買主，但因為是聊天的事情，所以記得不是很清楚等語（ 見本院卷二第15頁至第15頁背面），顯見被告三人見販賣第 三級毒品愷他命有利可圖，於為警查獲前之一個月左右，確 有在光裕南街住處，商議販入第三級毒品愷他命，以及報酬 、利潤分配事宜，並就此形成共識無訛。
㈡而販入本件第三級毒品愷他命3 大包前，被告三人即曾以由 被告范家旗出資，被告熊韋明、謝佳豪在外尋找買主之分工 方式，共同販賣第三級毒品愷他命牟利乙情，據證人范家旗 於警詢中證稱：去年剛出獄的時候，就跟熊韋明、謝佳豪合 作；伊負責出錢給熊韋明、謝佳豪二人，讓二人有資金可以 買毒，二人好像是賣給他們的朋友，但如何買賣、價錢伊不 清楚，因為沒在管這個；熊韋明、謝佳豪二人每賣100 公克 的愷他命，伊就可以從中獲利3 到5 千元等語（見偵字第17 283 號卷第16頁至第16頁背面），證人熊韋明於偵訊中證稱 ：謝佳豪確實有參與販賣，謝佳豪提供機車，主要都是伊二 人在外面賣，先前曾有販賣毒品成功，販賣毒品所得利潤由 伊及范家旗分配；每次都是買一包，價格分別有500 、1,00 0 元，重量分別是1.5 公克、2 公克，從中抽取100 元作利 潤，謝佳豪與伊相同，剩餘扣除成本後，就是范家旗的利潤 等語（見偵字第17283 號卷第180 頁至第181 頁）綦詳。被 告熊韋明向「阿富」販入第三級毒品愷他命3 大包前，被告 三人既非無合作共同販賣第三級毒品愷他命以牟利之經驗， 衡諸證人熊韋明於本院審理時證稱：謝佳豪是知道伊要去買 毒品，但不知道什麼時候買等語（見本院卷二第7 頁背面） ，以及被告謝佳豪於本院審理時供認：我知道熊韋明有要去 買；他們有說要去買，我不知道什麼時候買，但他們會買回 來等語（見本院卷一第25頁、第83頁），被告三人於102 年 7 月中旬商議販入第三級毒品愷他命以及相關報酬、利潤分 配事宜後，均確信被告范家旗、熊韋明將籌措資金販入第三 級毒品愷他命，而被告熊韋明、謝佳豪將負責販入後第三級 毒品愷他命之販售，且擬以此合作模式共同販售第三級毒品 愷他命至明。
㈢證人熊韋明前揭證述，固得證明被告熊韋明於向「阿富」訪 價後，僅聯繫被告范家旗共同出資6 萬9,000 元販入第三級 毒品愷他命，而與被告謝佳豪未有任何聯繫。然依被告三人 102 年7 月中旬共同商議販售第三級毒品愷他命之分工計畫 ，被告謝佳豪於分工模式中所負責者，本即止於尋找下游買 主以共同販售第三級毒品愷他命，並無庸負責本次販入第三 級毒品愷他命及出資，是被告熊韋明依其分工計畫與被告范 家旗聯繫，籌措購買第三級毒品愷他命之資金，本屬事理之
然，證人熊韋明上揭證述，無礙於被告謝佳豪本件犯行之認 定，附此敘明。
三、被告謝佳豪雖另供稱：不知被告熊韋明已販入第三級毒品愷 他命3大包云云。然查：
㈠被告熊韋明於102 年7 月中旬與被告謝佳豪論及報酬分配後 ，又於購入第三級毒品愷他命3 大包後，再次與被告謝佳豪 論及販賣每包售愷他命可獲取100 元報酬，要求被告謝佳豪 尋找下游買主乙節，據證人熊韋明於本院審理時證稱：買入 愷他命後，有跟謝佳豪說利潤分配的方式，謝佳豪說他找看 看，後來就沒有跟伊聯絡；購入愷他命後，有跟謝佳豪講到 分配利潤，賣出去可以抽100 元等語；買回來毒品後之2 、 3 天，有請謝佳豪幫忙找客人等語明確（見本院卷二第12頁 至第13頁、第73頁背面），被告三人於102 年7 月中旬許， 就三人間分工販售第三級毒品愷他命之報酬、利潤分配方式 本已形成共識，然被告熊韋明卻再次向被告謝佳豪重申販賣 愷他命可獲分配報酬，被告熊韋明要求被告謝佳豪尋找下游 買家之態度轉趨積極，可見一斑。況被告謝佳豪經被告熊韋 明告以可協助尋找下游買家後，即曾嘗試尋找下游買家，惟 並未成功乙節，據被告謝佳豪於本院訊問程序中供認不諱（ 見本院卷一第25頁），審之施用毒品者，對毒品均有成癮與 依賴性，於表示購買毒品當下，對毒品通常已有迫切或預期 施用之需求，果販售者未如期提供約定購買之毒品，購買者 為滿足當下施用毒品之需求，即可能轉向他人購買毒品，是 擬販售毒品之人，於尚未持有毒品前，誠無可能驟然詢問他 人有無購買毒品意願，蓋此舉非但無助獲取販售毒品之利潤 ，亦恐添兜售毒品為警查緝之風險。綜合被告熊韋明購入第 三級毒品愷他命後，要求被告謝佳豪尋找下游買主之積極態 度，以及被告謝佳豪已嘗試開始尋找買主之情以觀，被告謝 佳豪於被告熊韋明再次重申販賣愷他命可獲報酬時，應認知 被告熊韋明已依102 年7 月中旬之決議，販入第三級毒品愷 他命而持有第三級毒品愷他命在手至明。
㈡被告熊韋明向「阿富」購入第三級毒品愷他命3 大包後，未 明確對被告謝佳豪告悉已持有第三級毒品愷他命在手乙節， 固據證人熊韋明於本院審理時證稱：購入愷他命後與謝佳豪 討論，有跟他講到分配利潤，賣出去可以抽100 元，當時沒 有跟謝佳豪提到說已經將毒品買進來了等語明確（見本院卷 二第12頁背面），然按販賣第三級毒品愷他命為法所明文禁 止之犯行，且所涉罪嫌非輕，持有第三級毒品愷他命伺機販 售者，對持有第三級毒品愷他命可供販售一情，本無可能四 處宣揚、昭告，證人熊韋明縱未明確向被告謝佳豪告知已販
入第三級毒品愷他命，亦無礙被告謝佳豪認知被告熊韋明已 販入第三級毒品愷他命之認定。
四、綜上，被告三人已於102 年7 月中旬，就共同販入第三級毒 品愷他命販售之分工模式形成共識，被告謝佳豪確信被告范 家旗、熊韋明將出資販入第三級毒品愷他命，被告范家旗、 熊韋明嗣亦集資，交被告熊韋明於102 年7 月28日至29日間 之某時，向「阿富」販入第三級毒品愷他命3 大包，是本件 事證明確，被告三人共同販賣第三級毒品未遂之前揭犯行， 堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，不得販賣。而按最高法院25年非字第123 號判 例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為 構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有 一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效 之禁烟法所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出 ，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不 合時宜，業經最高法院101 年度第6 、7 、9 、10次刑事庭 會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第25 00號、68年台上字第606 號、69年台上字第1675號等判例， 66年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭 會議決議不再援用、供參考）。而所謂販賣行為，須有營利 之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意 圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外 之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實 行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利 為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱 犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即 為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實 行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清 楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販 賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販 賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、
轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所 吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒 品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪 競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院 先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解 釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼 續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於司法院院解 字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未 及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所 稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開 解釋所依據之法律（35年8 月2 日公布之禁煙禁毒治罪條例 ），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所 隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其 處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不 無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意 圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意 圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此， 為最高法院最近見解，最高院101 年度台上字第5762號判決 闡釋甚明，是核被告三人擬伺機販售而販入第三級毒品愷他 命，並於販入第三級毒品愷他命後，尚未賣出便遭警於102 年8 月14日查獲之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪。
二、被告三人持有第三級毒品達純質淨重20公克以上部分，為被 告三人所犯販賣第三級毒品未遂罪之高度行為所吸收，不另 論罪；被告三人雖亦構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟 與販賣第三級毒品未遂間，有法條競合之適用，是不另論罪 。
三、被告三人就販賣第三級毒品未遂部分，具有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。
四、被告三人已著手販入第三級毒品伺機販售，惟尚未覓得販售 對象，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按 既遂犯之刑減輕之。
五、又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用 ，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行 起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是 類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異 剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障
之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵 查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查 證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案 、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍 有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，最 高法院100 年度台上字第654 號判決意旨可資參照。經查： ㈠被告范家旗、熊韋明就販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及 審判中均自白，有警詢、偵訊筆錄及審理筆錄附卷可稽，依 前揭規定，應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。 ㈡被告謝佳豪於警詢及檢察官偵訊時，負責調查或偵訊之警察 或檢察官，均係就被告謝佳豪與被告范家旗、熊韋明購入第 三級毒品，以及被告謝佳豪有無販售第三級毒品予他人之事 實調查、訊問（見偵字第17283 號卷第128 頁、第205 頁） ，然被告謝佳豪未與被告范家旗、熊韋明合資向「阿富」販 入第三級毒品愷他命乙節，業經本院認定如前，被告謝佳豪 於102 年7 月中旬與被告范家旗、熊韋明共同商議，協助尋 找下游買家，以販賣被告范家旗、熊韋明出資販入之第三級 毒品愷他命後，就被告范家旗、熊韋明二人另於102 年7 月 26日集資向「阿富」購入第三級毒品愷他命並無所悉，而經 被告熊韋明重申尋找下游買主可獲報酬100 元後，行為亦僅 止於嘗試尋找買主之階段，是其於偵查中就購入第三級毒品 、販售第三級毒品予他人等節，為否認之答辯，本屬事理之 然。原偵查程序中就被告謝佳豪於102 年7 月中旬，與被告 范家旗、熊韋明共同決議，以上揭分工方式共同販售第三級 毒品愷他命，以及被告謝佳豪確知被告熊韋明、謝佳豪嗣將 販入第三級毒品愷他命販售之犯罪事實部分，既無進一步釐 清、調查之情，被告謝佳豪自亦無從就此為認罪與否之答辯 ，衡諸被告謝佳豪於本院審理時，就其於102 年7 月中旬， 獲知販售每包愷他命可獲報酬後，確有意與被告范家旗、熊 韋明共同販售愷他命牟利，並確信被告范家旗、熊韋明將購 入第三級毒品愷他命等不利於己之事實，供認不諱，為本院 採為被告謝佳豪販賣第三級毒品未遂之主要論據，而被告謝 佳豪辯稱被告熊韋明未明確告知已購入愷他命乙節，復無礙 於被告謝佳豪共同販賣第三級毒品未遂罪之成立，揆諸上揭 立法理由及說明，應認被告謝佳豪於偵查及審判中均自白犯 罪，爰乃依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定依法減輕 其刑。
㈢被告三人依法有二種以上刑之減輕事由，爰依刑法第70條之 規定，依法遞減之。
六、至被告三人辯護人之辯護意旨雖均請求依刑法第59條之規定
酌減其刑等語，惟本院審酌被告三人均明知毒品對人體身心 健康危害之烈，卻均為謀私利，擬共同從事販賣第三級毒品 愷他命，復由被告范家旗、熊韋明販入第三級毒品愷他命， 擴大毒品危害範圍，對社會治安不可謂不嚴重，應施以相當 之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，且在客觀上並無何可 憫恕之情狀，亦不足以引起一般人同情，顯與刑法第59條之 規範未合，故辯護人此部分之辯護意旨，尚難足採。七、爰審酌被告范家旗、熊韋明見販賣第三級毒品愷他命有利可 圖，竟合資6 萬9,000 元，由被告熊韋明持向「阿富」販入 第三級毒品愷他命3 大包，以伺機販售，而被告謝佳就被告 范家旗、熊韋明販入之第三級毒品愷他命固未出資，然於被 告范家旗、熊韋明出資前之102 年7 月中旬，允諾被告范家 旗、熊韋明以共同尋找下游買家之分工方式，共同販賣第三 級毒品愷他命，復審酌被告三人所伺機販售遭查扣如附表一 編號1 、2 所示之第三級毒品愷他命數量非微，對社會潛在 危害非輕，兼衡酌被告范家旗、熊韋明、謝佳豪均坦承全部 犯行之犯後態度，以及渠等犯罪之動機、目的、手段等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑。
八、沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1 項前段定有明文。又按毒品危害防制條例第 2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性 分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行 為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可 罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科 以刑罰。惟鑑於第三級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1 項後段 復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第18條第1 項後段 應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三級毒品而言 。倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三級毒品，既屬同 條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入 銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因 犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品 本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據。同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人
施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規 定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規 定沒收之，最高法院95年度臺上字第911 號判決可資參照。 經查：
⒈本件扣案如附表編號1 至2 所示之白色晶體12包，屬第三級 毒品愷他命，業經認定如前，而此扣案物係被告熊韋明於10 2 年7 月28日至同月29日間之某時向「阿富」購入擬販售牟 利乙節，業據被告三人於本院審理程序中供承無訛，扣案如 附表編號1 至2 所示之第三級毒品愷他命12包，既屬被告三 人販賣未遂之違禁物，除鑑驗用罄部分，已不存在，不得宣 告沒收外，爰於被告三人之主文項下，依刑法第38條第1 項 第1 款規定宣告沒收。
⒉又鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮 杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離 後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包 裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均 仍會有微量毒品成分殘留等情，此有法務部調查局93年11月 16日調科壹字第00000000000 號函文可參，上揭扣案愷他命 12包之包裝袋，既未能與毒品完全析離，就該毒品之包裝袋 ，應併依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。 ㈡又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文，其既 無「不問屬於犯人與否沒收之」之規定，自應有刑法第38條 第1 項第2 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有之物 為限，始屬符合沒收之原則。本件於光裕南街住處查扣如附 表一編號3 至5 所示之分裝袋、附表一編號6 所示之電子磅 秤，為被告熊韋明所有，供販入第三級毒品後分裝以伺機販 售使用，據被告熊韋明於本院審理時供陳明確（見本院卷二 第83頁），屬供被告三人販賣第三級毒品未遂所用之物，基 於共同正犯責任連帶原則，爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，各於被告三人主文項宣告沒收。
㈢又被告熊韋明於本院審理程序中供陳：扣案附表二編號1 、 2 所示之1 萬6,000 元、1 萬4,200 元，非本件犯行所得之 物；附表二編號編號3 至10所示之物，亦非供犯本件犯罪所 用之物；附表編號11所示之行動電話及SIM 卡不知為何人所 有；附表編號12所示之提袋，係向「阿富」購買愷他命時， 「阿富」用來盛裝交付之愷他命，僅係單純的提袋等語（見
本院卷二第81頁背面至第84頁背面），而卷內亦無證據顯示 扣案附表二編號1 至15所示之物，與被告三人所為前揭犯行 有涉，是爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官賴佳琪到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
刑事第五庭審判長 法 官 許曉微
法 官 陳郁融
法 官 廖珮伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭尹吟
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
附表一：
┌──┬────────┬───────────────────┬─────────────┐
│編號│扣案物品名稱 │說明 │主文宣告沒收範圍 │
├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤
│1 │愷他命3大包 │第三級毒品愷他命12包（合計驗前淨重290.│扣案第三級毒品愷他命12包（│
├──┼────────┤61公克、純度93％、驗前純質淨重270.26公│含無法與毒品析離之包裝袋12│
│2 │愷他命9小包 │克、驗餘淨重290.47公克，驗餘純質淨重27│只，純度93％、驗餘淨重290.│
│ │ │0.14公克）。 │47公克，驗餘純質淨重270.14│
│ │ │ │公克）沒收。 │
├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤
│3 │分裝夾鏈袋 │7 包，共631 個，供分裝販賣第三級毒品愷│扣案分裝夾鏈袋7 包（共631 │
│ │ │他命所用 │個）沒收。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤
│4 │小型分裝夾鏈袋 │2 包，共193 個，供分裝販賣第三級毒品愷│扣案小型分裝夾鏈袋2 包（共│
│ │ │他命所用。 │193 個）沒收。 │
│ │ │ │ │
├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤
│5 │大型分裝夾鏈袋 │1 包，共83個，供分裝販賣第三級毒品愷他│扣案大型分裝夾鏈袋1 包（共│
│ │ │命所用。 │83個）沒收。 │
│ │ │ │ │
├──┼────────┼───────────────────┼─────────────┤
│6 │電子磅秤 │1 個，供分裝販賣第三級毒品愷他命所用。│扣案電子磅秤1 個沒收。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
└──┴────────┴───────────────────┴─────────────┘
附表二：
┌──┬──────────────────────────────┐
│編號│扣案物品名稱 │
├──┼──────────────────────────────┤
│1 │新臺幣1萬4,200元 │
├──┼──────────────────────────────┤
│2 │新臺幣1萬6,000元 │
├──┼──────────────────────────────┤
│3 │愷他命吸食器（含鐵盤、刮片）1組 │
├──┼──────────────────────────────┤
│4 │安非他命吸食器1組 │
├──┼──────────────────────────────┤
│5 │玻璃球吸食器1個 │
├──┼──────────────────────────────┤
│6 │藥剷2支 │
├──┼──────────────────────────────┤
│7 │帳冊1張 │
├──┼──────────────────────────────┤
│8 │LENOVO廠牌，搭配門號0000000000、0000000000門號SIM 卡之行動電│
│ │話1支（含SIM卡2張） │
├──┼──────────────────────────────┤
│9 │三星廠牌、搭配門號0000000000門號SIM 卡之行動電話1 支（含SIM │
│ │卡1 張） │
├──┼──────────────────────────────┤
│10 │三星廠牌、搭配門號0000000000 門號SIM 卡之行動電話1 支（含SIM│
│ │卡1 張） │
├──┼──────────────────────────────┤
│11 │三星廠牌、搭配門號0000000000 門號SIM 卡之行動電話1 支（含SIM│
│ │卡1 張） │
├──┼──────────────────────────────┤
│12 │灰色袋子1個 │
├──┼──────────────────────────────┤
│13 │愷他命捲煙2支 │
├──┼──────────────────────────────┤
│14 │JP-915手槍1支、子彈18顆、槍枝零件1包、擦槍工具1批 │
├──┼──────────────────────────────┤
│15 │粉紅色圓形藥錠7260顆、紅色錫箔包之粉末9 包、第二級毒品甲基安│
│ │非他命11包（總毛重5.92公克，總淨重4.34公克） │
└──┴──────────────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條