臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第47號
原 告 陳平華
訴訟代理人 黃志樑律師
被 告 蔡淑慧
上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國103 年3 月5 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰伍拾伍萬元，及自民國103 年2 月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣參萬玖仟捌佰零捌元，由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 各款所列情形，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、原告主張：
被告於民國（下同）92年間向原告陳稱其在從事便當生意， 生意極佳，但因對現金需求極大，為周轉之用，自92年至95 年間，陸續向原告借款並依現金交付、票據或匯款方式自原 告取得借款共新台幣（下同）391 萬900 元，雖未簽定書面 消費借貸契約，亦未約定清償期日，惟被告將其母蔡寶環所 有、位於新北市○○區○○路00號之土地設定金額240 萬元 之抵押權與原告，並於94年底交付十紙支票總金額共391 萬 900 元以擔保其債務之清償，惟經原告提示票據後，始發現 皆已為拒絕往來戶。原告因而親自向被告催討借款，惟被告 稱其一時間無法全數清償，請求原告予以寬限，並於95年3 月1日簽立切結保證書及簽發二十二紙支票作為擔保，原告 見被告有誠意清償借款，乃予寬限債務清償期，約定全部借 款應於96年12月全部清償。嗣被告於清償期屆至後仍未清償 ，原告多次向被告催討，被告皆置之不理，現原告已知被告 全無償還借款之意。爰依民法第474條第1項、第229條第1項 、第233條第1項之規定，提起本件訴訟，並聲明：1.被告應 給付原告391萬900元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息，2.願供擔保請准宣告假執行 。
二、被告未於言詞辯論期日到場，也未提出書狀作任何聲明或陳 述。
三、法院判斷：
(一)按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、 數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與 人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第474 條 第1 項、第478 條定有明文。次按債權人受領他種給付以代 原定之給付者，其債之關係消滅；清償債務而對於債權人負 擔新債務者，除當事人另有意思表示外，新債務不履行時， 其舊債務仍不消滅，民法第319 條、第320 條規定甚明。因 此，於代物清償之情形，原定之給付因債權人受領他種給付 而歸於消滅，原有債務之擔保亦隨同消滅；於新債清償即間 接給付之情形，債務人為清償舊債務，對於債權人負擔新債 務，新舊債務係為同一目的而併存負擔，必待新債務履行， 舊債務始消滅。
(二)本件原告主張的事實，已經提出切結保證書、抵押設定借款 協議書、抵押設定增加借款協議書附件各一紙、台北銀行入 戶電匯回條三紙、台北富邦銀行託收1次交票據彙總單一紙 、台北富邦銀行匯款委託書證明聯一紙、支票及退票理由單 各十紙等文件（均影本）為證。又依原告所提出且經被告簽 名之上開切結保證書記載，被告先以支票10紙總金額391萬 元900元向原告調借現金，均不獲兌現後，再以相同金額自 己支票22紙用以清償上述借款，而原告於支票陸續兌現後， 也先後於切結保證書上附表二支票欄旁依序記載「尚欠370 萬」、「尚欠350萬」、「尚欠340萬」、「尚欠320萬」、 「尚欠290萬」、「尚欠260萬」、「尚欠255萬」等文字（ 本院卷第15頁），且核與上述文字旁託收支票經打勾者之金 額相符，顯然被告已清償部分金額，實際尚欠255萬元，自 應認原告此部分主張事實為真實。而依卷附事證，原告對於 被告簽立系爭切結保證書時所交付22紙支票能否兌領尚無所 悉，自無同意於受領支票後，被告所負391萬元900元借款債 務即行消滅之理。即依一般交易習慣，除支票發票人票信良 好而為執票人熟知外，於支票兌現前，當事人自無同意原有 債務即行消滅之可能。依上開說明，原告受領系爭支票為新 債清償，依民法第320條之規定，新舊債務係為同一目的而 併存負擔，必待新債務履行，舊債務始消滅。從而，本件原 告對被告之借款債權扣除己兌領受償金額後，既尚有借款 255萬元尚未清償，原告依系爭切結保證書約定之法律關係
請求被告給付尚積欠之借款本金255萬元部分，即有依據， 應予准許。逾此部分所為之請求，於法無據，無法准許。(三)又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民 法第229 條第1 項、第2 項、第3 項、第203 條分別定有明 文。本件兩造就系爭借款並未約定利息，其約定最後返還期 限為96年12月，原告主張以起訴狀繕本送達翌日為遲延利息 之起算日，自屬有據。又被告應受送達處所不明，並有被告 個人戶籍資料在卷可憑，原告具狀聲請公示送達起訴狀繕本 ，依民事訴訟法第149 條第1 項、第152 條前段規定，該公 示送達公告於103 年1 月17日登載於太平洋日報，而於103 年2 月6 日生效，故本件法定遲延利息計算應自起訴狀繕本 送達被告翌日即103 年2 月7 日（見本院卷第50頁）起算法 定遲延利息，為有理由，應予准許。
(四)綜上，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付255萬元 及自103 年2 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，應予 駁回。
四、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，核無 不合，爰酌定相當之擔保金額供擔保准許之；至原告敗訴部 分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。五、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第385 條第1 項前段、第390 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
民事第三庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
書記官 李略伊