臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第137號
原 告 張家揚
張家來
共 同
訴訟代理人 劉敏卿律師
被 告 黃小菁
邱忠義
共 同
訴訟代理人 毛國樑律師
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，經本院於民國103年2月
18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告黃小菁、邱忠義係以本院74年度訴字第2784號拆屋還 地案件之確定判決為執行名義，向本院聲請強制執行，本 院以102年度司執字第96579號執行事件（下稱：系爭執行 案件）開始強制執行程序，並查封坐落新北市○○區○○ 路0段00巷00號之房屋（下稱：系爭建物），然本院74年 訴字第2784號判決主文所載「游相奇、張精一應將坐落新 北市○○區○○路0段00巷00號（現為新北市○○區○○ 路00巷00號）房屋拆除，將土地返還游文冬」，顯與事 實有悖，因訴外人張精一僅係短暫居住上址，對系爭建物 毫無權源，另訴外人游相奇則未居住系爭建物，僅係設籍 於該址而已，故訴外人張精一、游相奇均非系爭建物之所 有權人，該判決判訴外人應拆屋還地，顯無法執行。且原 告二人亦非訴外人張精一、游相奇之繼承人，顯非該案執 行名義效力所及。
（二）系爭建物之原房屋於民國68年傾倒，訴外人張重義向其姐 借款興建，此有照片、水電單據、戶籍登記資料可證，故 系爭建物之所有權人應為訴外人張重義，訴外人張重義於 98年12月14日死亡，由原告張家揚、張家來二人共同繼承 ，目前原告設籍於該址，亦實際居住於系爭建物內，系爭 建物之所有人應為原告二人。
（三）又訴外人張重義係以行使地上權之意思在系爭土地上興建 系爭建物，系爭建物在系爭土地上和平占有達20年以上， 原告業已依法聲請為地上權登記，被告無理由訴請原告拆 屋還地。另被告二人之前手即訴外人張春月，於99年間即
執相同執行名義聲請執行，嗣發現執行名義有誤而撤回執 行，然卻於權利移轉予被告後，由被告重複聲請執行。（四）聲明：1.臺灣新北地方法院102年度司執字第96579號強制 執行事件就原告所有坐落新北市○○區○○路00巷00號房 屋（原址為○○區○○路0段00巷00號）所為應予拆屋還 地強制執行程序部分，應予撤銷。
二、被告黃小菁、邱忠義係以下開情詞置辯：
（一）本件被告依本院74年度訴字第2784號確定判決為執行名義 （下稱：系爭執行名義）向本院提出強制執行聲請，由本 院以102年度司執字第96579號強制執行事件受理，執行拆 除系爭執行名義附圖所載之地上物即門牌號碼為土城鄉中 正路45巷31號房屋（現門牌號碼為新北市○○區○○路00 巷00號），並將土地返還被告。然原告卻以其為所有人之 由，提起第三人異議之訴，原告雖得就執行標的物主張所 有權，但依民事訴訟法第277條前段規定，原告須對於其 取得所有權之原因有相當之證明，否則即無從認為有所有 權之存在，亦無從據以排除強制執行。
（二）系爭建物係未辦理保存登記之建築，原告雖提出照片、水 電單據、戶籍登記等資料為證，據以主張訴外人張重義始 為系爭建物之所有權人，並由原告二人共同繼承之，然其 提出之戶籍登記資料，僅能證明其設籍於該址，且水電單 據至多僅能證明水電費繳款之事實，尚難證明系爭建物為 訴外人張重義所自行興建，原告仍須就系爭件誤為其所有 之事實，負舉證責任。
（三）另原告主張訴外人張重義係以行使地上權意思而佔有系爭 土地，然原告未對「行使地上權之意思而占有」之主觀要 件舉證證明，且未依法登記為地上權人，原告不得以其取 得地上權之由對抗土地所有權人。況且，系爭土地早於74 年即因拆屋還地案件涉訟，如訴外人張重義68年間即居住 於系爭建物，難謂訴外人張重義不知系爭土地所有權人對 於系爭建物之訴訟，遑論原告亦無法證明其係基於行使地 上權之意思而占有系爭土地，原告自不符何時效取得地上 權之要件。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張被告依本院74年度訴字第2784號確定判決為執 行名義，向本院聲請強制執行，以訴外人張精一、游相奇為 執行債務人，並查封訴外人張精一、游相奇所有門牌號碼為 臺北縣土城鄉○○路0段00巷00號（現為新北市○○區○○ 路00巷00號）之未保存登記建物等語，業經原告提出本院74 年度訴字第2784號民事判決影本1份為證，並經調閱本院102
年度司執字第96579號執行卷查明上情無誤，且為兩造所不 爭執，是原告前開主張，堪信為真實。
四、再原告復主張系爭建物之所有人為訴外人張重義，系爭建物 係於68年間原房屋傾倒後，由訴外人張重義借款興建，訴外 人張重義去世後由原告二人共同繼承，故訴外人張精一、游 相奇非所有人。另訴外人張重義係以行使地上權之意思而占 有系爭土地且已和平占有達20年以上，原告業已聲請為地上 權登記，被告訴請原告拆屋還地並無理由等語，被告則以前 詞置辯，是本件所應審究者，為訴外人張重義是否為系爭建 物之原始起造人？如是，原告是否因繼承而取得事實上處分 權？原告可否以其為地上權人為由，主張應撤銷本院之系爭 執行案件程序？茲敘述如下。
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。而民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求，最高法院著有17年上字第917號判例可為參照。次按 依強制執行法第15條提起第三人異議之訴者，須第三人就 執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得提起；又 所謂就強制執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係 指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情 形之一者而言，最高法院85年度台上字第2020號判決意旨 亦可參照。而「不動產物權依法律行為而取得者，非經登 記不生效力，而非依法律行為而取得者，如自己出資建築 房屋而原始取得其所有權，雖不以登記為取得所有權之要 件，但其取得所有權之原因必須有相當之證明，否則即無 從認為有所有權之存在，而得據以排除強制執行」，另有 最高法院44年度台上字第721號、47年度台上字第705號判 例可資參照。本件原告主張系爭建物為其所有，而依強制 執行法第15條之規定提起第三人異議之訴，請求撤銷對系 爭建物之強制執行程序，既為被告所否認，依舉證責任分 配之規定，自應由原告就系爭建物為訴外人張重義出資興 建之利己事實，負舉證責任。
（二）查原告主張系爭建物之原始起造人為訴外人張重義等語， 固據提出訴外人張重義之戶籍謄本、臺灣電力公司99年8 月電費收據、臺灣自來水股份有限公司99年12月水費收據 各1份、系爭建物照片3張等件為憑（見本院卷第14-16頁 、第18-19頁）。惟查，原告提出訴外人張重義之戶籍謄 本，僅可證明訴外人張重義曾將戶籍登記於新北市○○區
○○路00巷00號，然無法證明系爭建物之所有人即為訴外 人張重義，因戶政機關所為戶籍地址之記載，僅用以顯示 自然人之住居所在，尚不得逕認設籍者或戶長即為居住房 屋之所有人或事實上處分權人，故難僅因訴外人張重義之 戶籍謄本逕以認定其即為系爭建物之所有人或事實上處分 權人，況觀諸上述戶籍謄本之記載（見本院卷第16頁）， 該址之原戶長為訴外人游相奇，而訴外人張重義之稱謂欄 則係註記為「同居」，而非戶長，是原告主張系爭建物之 原始起造人為訴外人張重義等語，尚非無疑。再原告所提 出之電費、水費單據，至多可證明訴外人張重義為實際繳 納電費、水費及實際居住之人，僅可呈現系爭建物該時之 使用狀態，然亦不足認訴外人張重義即為系爭建物之所有 人或事實上處分權人之情。另原告固亦提出系爭建物照片 3張為證，然該照片中之房屋外觀雖有不同，惟照片全景 均僅有房屋，並無其他風景或地標，亦難遽認該照片3張 所示之建物均為系爭建物，況房屋外觀縱然不同，亦僅能 證明房屋外觀經過翻修，尚不得逕推定房屋整體結構業經 改變而遽認房屋重新改建，則原告提出之照片顯未能證明 系爭建物有重建並為訴外人張重義所有之事實，益徵原告 主張系爭建物之所有人為訴外人張重義等語，尚難採信， 原告自不得主張其因繼承而取得事實上處分權。（三）又原告另主張訴外人張重義占有系爭土地，係以行使地上 權之意思而占有，其已聲請為地上權登記等語。惟按地上 權為一種物權，主張取得時效之第一要件須行使地上權之 意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上 權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事 ，其取得時效，不能開始進行，最高法院64年臺上字第25 52號著有判例意旨可資參照。次按因時效完成而取得地上 權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占 有他人之土地為其成立要件之一。又占有人因時效取得地 上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經 地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地 上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人 請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向 地政機關請求登記為地上權人為前提。依前開見解，原告 須舉證訴外人張重義係以行使地上權之意思而占有系爭土 地，且已向地政機關聲請為地上權登記並經地政機關受理 時，受訴法院才須就占有人是否具備時效取得地上權之要 件為實體裁判，然本件原告未提出證據舉證證明訴外人張 重義係以行使地上權之意思而占有土地，且原告向地政機
關聲請登記地上權，亦經駁回在案，此據原告陳明在卷（ 見本院卷第77頁反面），則原告之聲請既經地政機關駁回 ，本院自無須就原告是否時效取得地上權之要件為實體審 判，亦無須調查系爭建物是否於68年興建完成，故訴外人 張重義占有系爭土地，與時效取得地上權之要件尚有未合 ，揆諸上開判例意旨，原告主張時效取得系爭土地之地上 權等情，難認有據。
五、綜上所述，原告非系爭建物之所有權人，亦未因時效而取得 地上權，從而，原告主張為系爭建物之所有人，請求就本院 102年度司執字第96579號強制執行事件，其所有建物即門牌 號碼為新北市○○區○○路00巷00號所為強制執行程序應予 撤銷，於法尚屬無據，為無理由，應予駁回。
六、至原告於103年2月18日言詞辯論期日所請求傳喚證人，因僅 用以證明系爭建物在68年即已興建完成之情，惟核無必要， 已如前述，另兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後， 與判決結果無影響，是本案事證已臻明確，即無傳喚證人及 就兩造其餘攻防一一論述之必要，附此敘明。
七、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 3 月 14 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 14 日
書記官 張傑琦