臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第181號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 周宗道
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字
第19596 號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下
：
主 文
甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月，扣案之偽藥愷他命壹包（驗餘淨重零點肆捌叁伍公克）沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine），除係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款規定第三級之毒品，亦係行政院衛生福利 部（改制前為行政院衛生署）所公告之第三級管制藥品，除 依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1 款 所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓， 竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之接續犯意，於民國10 2 年7 月30日晚上10時許起至同日晚上10時30分許止（起訴 書誤載為晚上10時10分許），在新北市○○區○○路00號「 00000000」洗車場內，將不詳數量（無積極證據證明轉讓數 量已達淨重20公克以上）之白色細結晶狀（即白色粉末狀） 愷他命，接續無償轉讓予陳建豪、林榮傑、楊朝宇、施昆宏 4 人，陳建豪、林榮傑、楊朝宇、施昆宏4 人再將白色細結 晶狀愷他命摻入香菸內而施用。嗣於同日晚上10時35分許， 警方至上開洗車廠執行臨檢勤務，發覺有濃厚燃燒愷他命味 道，經甲○○同意後執行搜索，當場扣得甲○○所有提供予 陳建豪、林榮傑、楊朝宇、施昆宏4 人施用剩餘之愷他命1 包（驗餘淨重0.4835公克），始查悉上情。二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有 期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準 備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟 法第273 條之1 第1 項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式 審判程序，先予敘明。
二、上開犯罪事實業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第 41頁、第45頁背面、第47頁），核與證人陳建豪、林榮傑、 楊朝宇、施昆宏於警詢時均一致證稱：102 年7 月30日晚上 10時許至同日晚上10時30分許之間，渠等有在上開洗車場內 ，將愷他命滲入香菸後燒烤施用之，渠等所施用之愷他命是
被告所提供等情節大致相符（見102 年度偵字第19596 號偵 查卷第10頁背面至第11頁、第12背面至13頁、第20頁背面至 第21頁、第22頁背面至第23頁），且證人即新北市政府警察 局土城分局廣福派出所警員張志堅、劉旻誌於偵訊時均證稱 ：上開4 名證人於製作警詢筆錄時，均係出自由意願指證愷 他命為被告所提供等語綦詳（見102 年度偵字第19596 號偵 查卷第221 至222 頁），復有臺灣新北地方法院檢察署勘驗 筆錄1 份、新北市政府警察局土城分局尿液採驗同意書5 紙 （同意人各係甲○○、陳建豪、林榮傑、楊朝宇、施昆宏） 、新北市政府警察局土城分局查獲毒品危害防制條例案被移 送者姓名代碼對照表5 紙（尿液代碼編號各係：H0000000號 【甲○○】、H0000000號【陳建豪】、H0000000號【林榮傑 】、H0000000號【楊朝宇】、H0000000號【施昆宏】）、台 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於102 年8 月15日出具之 濫用藥物檢驗報告5 紙（實驗室檢體編號各係：AE94718 號 【尿液檢體編號：H0000000號】、AE94726 號【尿液檢體編 號：H0000000號】、AE94727 號【尿液檢體編號：H0000000 號】、AE947229號【尿液檢體編號：H0000000號】、AE9472 4 號【尿液檢體編號：H0000000號】）、自願受搜索同意書 、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、交通部民用航空局航空醫務中心102 年8 月14日航藥鑑 字第0000000 號毒品鑑定書各1 份、蒐證照片5 張（見 102 年度偵字第19596 號偵查卷第38頁、第40至42頁、第44至46 頁、第49至50頁、第55至57頁、第60至61頁、第155 至157 頁、第169 至170 頁、第177 頁、第179 至180 頁、第182 頁），並有已磨成粉狀之第三級毒品愷他命（驗餘淨重0.48 35公克）扣案為證，足認上開4 名證人確於上揭時、地，施 用愷他命，渠等關於被告轉讓愷他命予渠等施用之證詞，應 屬可採。綜上，被告前開任意性自白均與事實相符，堪以採 信。據此，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑之理由：
㈠按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將 愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定 之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000 號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級 管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥 事法第39 條 之規定，應向行政院衛生署（現改制為行政 院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後， 始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應
依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自 用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物 之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署 管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管 理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用， 未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形 態，有該署98年6 月25日管證字第0000000000號函在卷為 憑。查本件被告轉讓予陳建豪、林榮傑、楊朝宇、施昆宏 4 人之愷他命，係以摻入香菸後點燃之方式吸食等情，業 據證人陳建豪、林榮傑、楊朝宇、施昆宏於警詢時供明在 卷，且被告轉讓予陳建豪、林榮傑、楊朝宇、施昆宏等人 之愷他命係白色細結晶狀，非注射製劑，有上開交通部民 用航空局航空醫務中心102 年8 月14日航藥鑑字第102774 6 號毒品鑑定書1 份附卷為憑，況被告自承轉讓愷他命， 係向真實姓名年籍不詳綽號「小希」之成年人所取得，可 見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係 未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告持有 轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥，且愷他命既經 政府公告為第三級毒品及第三級之管制藥品，被告自難委 為不知，綽號「小希」之成年人非販賣藥品專業之人，亦 無藥品包裝及政府許可製造或輸入藥物之字號，被告自具 有無償轉讓第三級毒品或偽藥愷他命之犯意無訛（參最高 法院103年度台上字第186 號判決意旨）。 ㈡又按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第3 級毒品罪 及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他 命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓 行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕 法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4 月21日修 正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品 危害防制條例第8 條第3 項轉讓第3 級毒品罪之法定本刑 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重， 又縱轉讓第3 級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成 年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第 9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依各該規 定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項 之法 定本刑較重，以重法優於輕法之法理，被告上開所為轉讓 愷他命之犯行自應擇一適用較重之藥事法第83條第1 項之 轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決 要旨參照）。
㈢被告明知其持有之愷他命係違法製造之偽藥，仍轉讓予陳 建豪、林榮傑、楊朝宇、施昆宏4 人施用，故核被告所為 ，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。而被告行為時 ，毒品危害防制條例關於第三級毒品，僅就販賣、意圖販 賣而持有及持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始有 刑事處罰（參同條例第4 條第3 項、第5 條第3 項、第11 條第5 項規定），是被告轉讓愷他命之犯行，因無證據證 明其該次持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以 上，自無構成上開罪責可言，被告單純持有第三級毒品愷 他命，則未設刑罰，依刑法第1 條罪刑法定原則，自不為 罪，尚無持有之低度行為被轉讓之高度行為所吸收之問題 ，併此敘明。復按藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆 其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民 之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個 人法益（最高法院100 年度台上字第138 號判決意旨可資 參照），是被告基於同一轉讓偽藥之犯意，於密切接近之 時間（即自102 年7 月30日晚上10時許起至同日晚上10時 30 分 許止）及同地（即上開洗車場內），接續轉讓偽藥 愷他命予陳建豪、林榮傑、楊朝宇、施昆宏4 人施用，係 以一持續轉讓行為侵害同一社會法益，為接續犯，應論以 一個轉讓偽藥罪，起訴意旨認屬同種想像競合，容有誤解 。另被告固於警詢時及本院審理時均自白之轉讓偽藥愷他 命之犯行，但藥事法關於轉讓偽藥之罪，並無於偵查及審 判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制 條例第17條第2 項規定之餘地（參最高法院99年度台上字 第4426號判決意旨參照），且基於法律不得割裂適用原則 ，亦無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定之情 ，併予敘明。爰審酌被告明知偽藥愷他命足以戕害人之身 體健康，竟無視於國家禁毒政策，無償轉讓毒品予他人施 用，助長毒品流通氾濫，戕害國人身心健康及社會秩序， 確非可取，惟被告於本院審理時已坦承犯行，犯後態度尚 可，且於本案犯行之前，前未曾受任何罪刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，素行良好，所 轉讓之毒品數量非鉅，兼衡酌其年歲、高中畢業之智識程 度、家庭經濟狀況勉持（見102 年度偵字第19596 號偵查 卷第9 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆 。
㈣另按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓、持有純質淨重20公克以上第3 、4 級毒品之沒收，並
無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法 律保護之違禁物，因被告轉讓愷他命係犯藥事法第83條第 1 項之轉讓偽藥罪，故上開愷他命縱亦為毒品危害防制條 例所規範之第3 級毒品，然基於法律不得割裂適用原則， 上開愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院10 0 年度台上字第138 號、第719 號判決參照），雖依藥事 法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本案尚 未經行政機關沒入銷燬，而此等偽藥既屬違禁物，仍應依 刑法第38條第1 項第1 款規定沒收之。經查，扣案之白色 細結晶1 包（驗餘淨重0.4835公克），經鑑驗後確有第三 級毒品愷他命成分，有上開交通部民用航空局航空醫務中 心102 年8 月14日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、扣 押物品目錄表各1 紙在卷可稽，屬違禁物無訛，且係被告 轉讓予陳建豪、林榮傑、楊朝宇、施昆宏4 人施用剩餘之 物，業經被告供認在卷，復經證人陳建豪、林榮傑、楊朝 宇、施昆宏於警詢時陳述明確在卷（見102 年度偵字第19 596 號偵查卷第10頁背面、第12頁背面、第20頁背面、第 22頁背面、本院卷第46頁），依上開說明，不問屬於被告 與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。而送 鑑耗損之愷他命粉末0.0005公克既已滅失，自無庸再予宣 告沒收之必要。另扣案之香菸2 支，雖被告自承滲有愷他 命成分在內，然因扣案編號1 號之香菸1 支，係供被告本 人施用所剩之物，業經被告供述在卷（見本院卷第46頁） ，與本案轉讓偽藥犯行無涉，而扣案編號2 號之香菸1 支 ，則係在與本案轉讓犯行無任何關係之陳伯雋身上所查扣 ，為被告警詢時供述無訛，且經證人陳建豪、林榮傑、張 家豪、陳伯雋、楊朝宇、施昆宏於警詢時陳述明確在卷（ 見102 年度偵字第19596 號偵查卷第10頁背面、第12頁背 面、第14頁背面、第17頁背面、第20頁背面、第22頁背面 ），亦與本案轉讓愷他命犯行無直接關聯性，均無從依法 宣告沒收，宜由警方或檢察官另為適法之處理，檢察官於 本案中聲請沒收之，容有誤會，併此敘明。至未扣案之包 裝上開愷他命所用之透明吸管1 支，雖屬被告所有，然可 與送驗之扣案愷他命分離鑑驗，自無與扣案愷他命一併沒 收之情，且查無證據證明現仍存在而未滅失，亦非違禁物 ，爰不依法沒收，併予敘明。
㈤且被告另因涉有販賣毒品案件，經本院以102 年度訴字第 2034號判刑（於本案判決時，該案判決尚未確定），有臺 灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，故本案實不宜 宣告緩刑，又本件被告所犯之轉讓偽藥罪，係最重本刑為
7 年以下有期徒刑之罪，並不合於刑法第41條第1 項得易 科罰金之要件，惟因本院宣告刑為有期徒刑3 月，依同條 第3 項規定，得以提供社會勞動6 小時折算徒刑1 日，易 服社會勞動。至可否易服社會勞動，要屬執行事項，當俟 本案確定後，另由執行檢察官依檢察機關辦理易服社會勞 動作業要點之相關規定審酌之，非屬法院裁判之範圍，併 予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官廖棣儀到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
刑事第二十二庭 法 官 趙伯雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾靜芝
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。