臺灣新北地方法院刑事判決 103年度簡上字第22號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署
被 告 林文能
上列上訴人因被告傷害案件，不服本院於民國102 年11月7日以
102 年度簡字第6245號所為第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決
處刑案號：102 年度偵字第13684 號）提起上訴，本院管轄之第
二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林文能傷害人之身體，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。鐵耙子壹支沒收。
事 實
一、林文能因工作履約問題與劉鎮鋒發生糾紛，乃打電話要劉鎮 鋒前來談判如何解決，劉鎮鋒於民國101 年12月19日23時38 分許，前往林文能位於新北市○○區○○路0 段00巷00號居 所協商，雙方因意見不合發生口角，林文能因不滿劉鎮鋒不 為其繼續工作，竟基於傷害他人身體之犯意，持所有之長約 50公分拆板模之鐵耙子毆打劉鎮鋒，因而致劉鎮鋒受有右臉 頰裂傷約3 ×1 公分、臉、頸及頭皮擦傷、手、肘及胸壁挫 傷等傷害（林文能另涉犯妨害自由罪嫌部分，檢察官另為不 起訴處分）。嗣經劉鎮鋒報警處理，始悉上情。二、案經劉鎮鋒訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、程序方面：
按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟 同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指 同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1項 所容許 ，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告林文能及檢 察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外 之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第15 9 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時 並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本 案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證 據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，
自應認同具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告林文能固坦承於上揭時、地持拆板模鐵製工具毆打 告訴人劉鎮鋒之傷害行為，然辯稱：因告訴人有帶榔頭過來 ，伊不知道他是帶刀還是帶槍，不知道他會抽出什麼東西， 萬一是槍的話怎麼辦，他有帶東西伊會害怕，伊為了防衛才 打他，伊是正當防衛云云。惟查：
㈠、告訴人即被害人劉鎮鋒於上揭時、地因遭被告林文能持鐵耙 子毆打受有如事實欄之傷害，業據告訴人於警詢指述及檢察 官偵查時證述歷歷，核與被告於警詢、檢察官偵查及本院審 理時之供述情節相符，並有新北市聯合醫院三重院區告訴人 診斷證明書乙紙（見102 年度偵字第13684 號卷第7 頁）、 告訴人受傷照片11張（見上偵卷第52-62 頁）足資佐證，足 認告訴人劉鎮鋒遭被告毆打成傷之事實堪予認定。㈡、按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出 於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對 現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來 而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在， 以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否 著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚 屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法 院100年台上字第4939號判決意旨參照）。１、被告於本院審理時雖供稱，告訴人被打之後，把鐵鎚掉在地 上，伊才知道他帶鐵鎚云云。查：證人即告訴人劉鎮鋒於檢 察官偵查時證稱，伊根本沒有攜帶鐵鎚等語（見同上偵卷第 19頁）；又被告供稱二人打架後，警察來了我們才停止，鐵 鎚告訴人帶回家了云云，然警察於案發時到場處理，被告何 以未告知警察將告訴人所攜帶鐵鎚扣案處理？而警方欲調閱 案發現場監視器畫面，惟附近並無監視器畫面可供調閱到案 發經過，此有警方製作之職務報告在卷可參（見同上偵卷第 65 頁 ），是以告訴人案發時是否有攜帶鐵鎚不無可疑。２、再者，被告並未提供驗傷診斷證明書證明其受侵害之事實。 而被告於本院審理時亦供稱，只看到告訴人準備抽東西出來 ，連告訴人要抽什麼東西出來都不知道就拿東西打他等語。 足見被告僅處於預料有侵害行為發生，尚屬未來，並未發生 現在之不法侵害情形。綜上所述，被告自無成立正當防衛之 可言。
㈢、綜上所述，被告所辯，委無可採，本案事證明確，被告傷害 犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。
三、原審以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。然按 量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，除 應審查被告是否符合法定要件外，仍應受比例原則及公平原 則等一般法律原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判 旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應 符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會 之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀 ，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法 院93年台上字第5073號判決可參）。查被告因工作上履約問 題，不思以正當、理性之法律途徑解決，即以肢體暴力相向 而為本件傷害犯行，致告訴人受有右臉頰裂傷約3 ×1 公分 、臉、頸及頭皮擦傷、手、肘及胸壁挫傷等多處傷害，對告 訴人身體上及精神上所造成之痛苦不可言喻，其於犯罪後辯 稱係出於正當防衛，並無違法性可言，足徵其犯後態度不佳 ，且迄今未與告訴人達成和解賠償告訴人所有損害，亦無法 取得告訴人之諒解，難認其有悔意，故綜合上開各項情狀， 原審僅判處被告拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1000元折 算1 日，顯然量刑過輕，未符罪刑相當之原則。是檢察官據 告訴人之請求，以原審量刑未符罪刑相當原則、未能收懲治 之效為由而提起上訴，為有理由。另被告於本院審理時供稱 ，供其犯本案傷害所用之物鐵耙子，係被告所有，為供犯罪 所用之物，原審就上開作為犯罪所用之物，應為宣告沒收之 諭知，卻漏未諭知沒收，亦有未洽。自應由本院合議庭將原 審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、智識程度、犯罪 之動機、目的、手段，致告訴人受有多處傷勢，兼衡被告犯 罪後態度及迄今仍未與告訴人達成和解並賠償損失等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以 資懲儆。另未扣案之鐵耙子係被告所有，供其為本件犯罪所 用之物，現在仍置放在家裡，業經被告於本院審理時供述在 卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277條第1 項、第41條第1 項前段、第38 條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官林建良到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
刑事第五庭審判長法 官 白光華
法 官 蕭淳元
法 官 陳伯厚
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李駿勳
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
附錄：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。