臺灣新北地方法院刑事判決 103年度審訴字第325號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 胡爭均
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字
第26967 號），本院合議庭裁定改依簡式審判程序，判決如下：
主 文
甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣參萬元。扣案之偽藥愷他命壹包（淨重零點參柒公克）、包裝上開愷他命之包裝袋壹只、香菸壹支，均沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款公告列為管制之第三級毒品，且 屬藥事法第20條第1 款所稱之偽藥，依法不得轉讓，竟基於 轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國102 年10月17日19時許，在 新北市○○區○○路000 號路旁某處，無償轉讓不詳數量之 偽藥即第三級毒品愷他命1 小包予胡家誠，繼之胡家誠取出 部分偽藥愷他命製成K 煙施用。嗣於同日20時許，在新北市 ○○區○○路000 號前，因警見其形跡可疑，向前盤查而查 獲，並當場扣得其所有暨供其為本件犯行所用之愷他命1 包 （淨重0.37公克）及香菸1 支，復經警採集胡家誠之尿液送 驗後，檢驗結果呈愷他命之陽性反應，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、查被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上 有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪 之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公 訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡 式審判程序，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁 定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均供承不諱 ，核與證人胡家誠於警詢及偵查中之證述情節相符，且證人 胡家誠為警採集尿液送驗之結果，呈現愷他命之陽性反應， 有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年12月4 日濫用 藥物檢驗報告（檢體編號為：J0000000）、新北市政府警察 局樹林分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表各 1 份附卷可稽，此外，另有新北市政府警察局保安警察大隊 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份，暨扣案之白色結晶 粒1 包及香菸1 支等可資佐證，而扣案之白色結晶粒1 包經
送驗後，確含有愷他命成分（淨重0.37公克），亦有交通部 民用航空局航空醫務中心102 年11月25日航藥鑑字第000000 00號毒品鑑定書1 份在卷可參。足徵被告之自白與事實相符 ，堪以採信。是本案事證明確，被告於前開時地，所為前揭 之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑及沒收：
㈠按愷他命（Ketamine）成分固屬毒品危害防制條例第2 條所 規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3 條所稱之 第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師 處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經 行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應 依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命 製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局（ 現改制為食品藥物管理署）於99年3 月19日以FDA消字第000 0000000號、99年4 月9 日以FDA管字第0000000000號函釋明 確。查本件被告所轉讓之愷他命非注射針劑，故非主管機關 所核准許可製造之管制藥品，堪可認定。參以，國內曾查獲 多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第 一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定 ，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法 則判斷本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽 藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品 危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時 構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時 有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」法理，擇一處斷（最高法院102 年度台上 字第2252號判決意旨參照）。查被告為成年人，其所為上開 轉讓犯行時，胡家誠年齡為18歲，尚未滿20歲，有其年籍資 料在卷可稽（見臺灣新北地方法院102 年度偵字第26967 號 偵查卷第24頁），是被告對未成年人胡家誠犯轉讓第三級毒 品罪，依毒品危害防制條例第9 條規定，應加重其刑至二分 之一；又此加重處罰之規定，乃就犯罪類型變更之個別犯罪 行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第 1 次刑事庭會議決議參照），然加重處罰之結果，仍以藥事 法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑較重，依「重法優於 輕法」之法理，本件被告犯行，應優先適用藥事法第83條第 1 項之轉讓偽藥罪論處。
㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。另 本件被告所轉讓愷他命之數量不詳，復無其他積極證據足認
其所轉讓愷他命之淨重，已逾行政院98年11月20日公布「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第3 款所定第三 級毒品淨重達20公克以上，依罪疑唯輕之法理，自應為有利 被告之認定，不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定 加重其刑。又被告本件轉讓愷他命之犯行，雖均於警詢、偵 訊及本院審理中自白不諱，惟因本件犯行適用藥事法之結果 ，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑，併此敘明。爰審酌被告 明知毒品係戕害人之身心健康之物，竟非法轉讓愷他命供他 人施用，無視法令禁制，所為足以助長毒品泛濫，並增加施 用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，所為誠屬不該，惟 念及其於犯後始終坦承犯行，頗有悔意，且除本件犯行外， 尚無其他經法院宣告罪刑之前科紀錄，素行良好，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，兼衡智識程度、家庭 經濟狀況及被告轉讓毒品之數量非鉅，本案轉讓次數僅一次 ，危害情節非重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲 儆。
㈢此外，扣案之白色結晶粒1 包（淨重0.37公克），經鑑驗結 果確含愷他命成分，揆諸前開說明自應認屬藥事法所規定之 違禁物，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收外，應依刑 法第38條第1 項第1 款規定予以沒收；而盛裝上開愷他命之 包裝袋1 只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，因毒 品難與之析離，亦屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款 之規定，併予諭知沒收。另扣案之香菸1 支，係被告所有暨 供其為本件轉讓偽藥犯行所用之物，業據被告於本院審理時 供明在卷（見本院卷第17頁背面），應依刑法第38條第1 項 第2 款之規定予以沒收；至起訴意旨認前開香菸屬違禁物， 應依刑法第38條第1 項第1 款規定予以沒收，惟該香菸未經 任何鑑定足證含有愷他命成分，尚難謂屬違禁物，起訴意旨 容有未恰，附此敘明。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素 行良好，其因一時失慮偶罹刑典，犯後坦承犯行，良有悔意 ，復念其年紀尚輕，涉世未深，思慮雖有欠周，究非惡性重 大之徒，以其正值青年，將來仍有可為，倘令被告入監服刑 ，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，是本院審酌上情 ，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕、並知 悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對被告 宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第 1 款之規定併諭知緩刑2 年，以勵自新。又被告所為本件犯 行除戕害他人身心健康外，更造成社會治安潛在之危險，對
此犯行自應施以相當程度之懲戒，故依其犯罪之情節及所造 成危害之程度，併予諭知被告於檢察官指定之期間內向國庫 支付新臺幣3 萬元，以資懲儆；又若有不履行前開負擔，且 情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之 必要者，得依刑法75條之1 第1 項第4 款規定撤銷其緩刑宣 告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
刑事第二十四庭法 官 鄭凱文
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。