臺灣彰化地方法院民事判決 102年度重訴字第61號
原 告 張長巡
張尚模
張良村
張道衍
張尚甲
張尚欽
兼上列六人
之共同訴訟
代理人 張溪霖
被 告 公業張國鼎
法定代理人 張育騰
張秀崧
張道輝
張慶立
張良鎮
訴訟代理人 盧志科律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於中華民國103年2
月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。本件原告張長巡、張尚模、張良村、張道衍、張 尚甲、張尚欽及原告兼前開6位原告訴訟代理人張溪霖於民 國102年4月16日以民事起訴狀起訴時原將被告顏若乘、公業 張國鼎列為共同被告，嗣於102年7月4日言詞辯論期日又當 庭撤回對被告顏若乘之起訴，且被告顏若乘當庭表示同意， 另原告此部分撤回自無庸得被告公業張國鼎同意，即生撤回 之效力，是本件被告僅餘被告公業張國鼎，合先敘明（見本 院卷㈠第204頁）。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠被告公業張國鼎（下稱系爭公業）之清理及申報人暨管理人 張育騰於100年11月24日委任訴外人顏若乘承辦祭祀公業申 報業務，明知系爭公業之設立人除張孔武、張孔順、張孔廣 等3人外，尚有其他設立人即張孟賜、張孟亮、張孟獅等3人
，竟蓄意遺漏，僅以系爭公業為其祖先張孔武、張孔順、張 孔廣等3人所設立，而向彰化縣員林鎮公所申報系爭公業管 理人變更（即管理人分別為：張育騰、張秀嵩、張道輝、張 慶立、張良鎮等5人）及派下員申報，經該公所受理公告期 滿後，旋於100年1月16日員鎮○○○0000000000號函核發給 系爭公業派下全員證明書。現系爭公業已清理完成，並經彰 化縣員林鎮公所公告備查在案，且系爭公業未辦理法人登記 ，且系爭公業之管理人為張育騰、張秀嵩、張道輝、張慶立 、張良鎮等5人，故原告依祭祀公業條例第17條規定提起本 件確認之訴。
㈡本件系爭公業屬於「鬮分字祭祀公業」，緣先祖張國鼎育有 三子，長男為張聚伯，無傳；次子則為張潜夫，其派下成員 為張孔武、張孔順、張孔廣；三子則為張會海為（歲進士） ，其派下成員有張孟賜、張孟亮、張孟獅。上開張孔武、張 孔順、張孔廣、張孟賜、張孟亮、張孟獅等6人因感念祖德 及養育的親情，6人倡議集資購買現今位於彰化縣員林鎮○ ○段0000地號土地1筆（地目：田；面積：5,778.50平方公 尺，下稱系爭土地），用以耕耘、收穫、出租或其他收入所 得，且全部用於系爭祭祀公業及歷代祖先，合計共6公份。 從而，系爭公業之設立人並非只有張孔武、張孔順、張孔廣 等3人，尚有張孟賜、張孟亮、張孟獅等3人。原告既係均為 被告公業張國鼎之後代子孫，因被告未將原告列入系爭公業 之派下員名冊，否認原告之派下權存在，致原告私法上之地 位受有侵害之危險。
㈢系爭公業源自廣東省潮洲府饒平縣元歌都，瓜園社，砥柱樓 名：坑邊鄉今康濱鄉，屬端肅公派下員系統。於乾隆年間（ 約民前117年或民前102年），由十一世祖張文熾、張文、 張招直（剛直）等3人（下稱張文熾等3人）到臺灣後，在現 今員林街武西堡田中央庄（今中央里）所在地定居開墾，並 由十一世祖回饒平揹十世祖骨骸到臺灣安葬。而當時張孔武 、張孔順、張孔廣等3人尚未出生。則依大公（即四世祖端 肅公、五世祖祭祀公業張鎮江）之設立人為張文熾等3人； 小公（即祭祀公業張岩泉）之設立人為張孔武、張孔順、張 孔廣、張孟賜、張孟亮、張孟獅等6人，則小小公（即系爭 公業）之設立人理所當然是集資參加設立，此有祭祀公業張 端肅、張鎮江派下員系統表、七世祖公業張印台、公業張國 鼎之卑親屬系統表，祭祀公業張鎮江沿革及張岩泉公份書、 系統表在卷可稽。從上開祭祀公業資料可知，原告確實均為 端肅公、鎮江公、岩泉公、印台公、國鼎公之後代子孫。 ㈣又系爭公業之派下員並非只有管理人張育騰、張秀嵩、張道
輝、張慶立、張良鎮等5人及渠等所申報支派下員，其理由 論述如下：
⒈系爭土地依據日據時代台帳土地記載，昭和10年承租人是張 國鼎，管理人是張旺，則依土地放領辦法第13條規定，自開 墾日起連續耕種10年取得所有權，故於昭和19年4月27日辦 理保存登記，且於大正5年1月10日記載所有權人為公業張國 鼎，及變更管理人為張堆，迄民國35年由代行人張知申報。 因系爭土地由張孔武、張孔順、張孔廣、張孟賜、張孟亮、 張孟獅等6人集資購買後，並用補貼方式，向其他未參與設 立之繼承協調、購買其應繼分（見本院卷㈡第21頁）。 ⒉公業張國鼎之神主牌位是從六世祖張岩泉之張氏家廟分靈過 來，而原告張溪霖之先祖應華公即為張孟賜、張孟亮、張孟 獅之公媽神位，並由公業張國鼎之祭祀大廳所在（即田中央 巷24號）分靈到田中央巷9號（即原告張溪霖現住址）。 ⒊系爭公業確切設立時間並不清楚，可能為咸豐年間，又有可 能為同治六年，又或者是道光末年。因系爭公業之設立人張 孔武、張孔順、張孔廣並非原告部分的祖先，故不清楚張孔 武、張孔順、張孔廣之出生年次及死亡年次；而張孟賜生於 道光辛卯年五月十六日，卒於光緒庚寅年八月九日；張孟獅 生於道光甲辰年三月二十二日，卒於光緒己亥年十月二十日 ；張孟亮生於道光乙未年八月十六日，卒於光緒壬午年八月 十六日（見本院卷㈡第214頁）。
⒋至於證人游進亨所證稱：系爭公業所有系爭土地僅有張國鼎 次子張潜夫之派下員即為張孔武、張孔順、張孔廣等3人出 資購買云云，顯與事實不符，蓋依據張家歷代祖先分靈過程 及族譜記載，均是以直系為主，而依據目前溝皂長慶堂、埔 心長源堂、清河堂、詹厝村清河堂等共計6個祠堂分靈過程 ，足認張孟賜、張孟亮、張孟獅是系爭公業之設立人之一（ 見本院卷㈡第214、215頁）。
⒌又於道光末年時，張孔武、張孔順、張孔廣、張孟賜、張孟 亮、張孟獅等6人於分家產時，抽出遺產之一小部分設立系 爭公業，因張潜夫為大房，依長幼順序，由大房族長即張孔 武作主，包括系爭公業設立地址及管理人之派任，任何人不 會有意見，此為張家歷代祖先之傳承，不僅是風俗習慣，更 為慣例見本院卷㈡第215頁）。
⒍又被告對於張孟賜、張孟亮、張孟獅為系爭公業之設立人有 所爭執，應由被告提出系爭公業係由張孔武、張孔順、張孔 廣單獨出資或捐贈土地之證據；又或者提出張孟賜、張孟亮 、張孟獅對於系爭公業並無出資或捐贈土地之證據。 ㈤並聲明：請求確認原告對被告公業張國鼎之派下權存在。
二、被告則以：
㈠參照最高法院74年度臺上字第2780號、93年度臺上字第902 號、90年度臺上字第46號、85年度臺上字第2541號等判決意 旨，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設有獨立財產，其設立 須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所 祭祀之祖先，並非公業之所有人；又公業之派下權之取得， 原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之 後裔，仍非當然取得派下權。而依民事訴訟法第277條前段 規定，原告主張系爭公業之設立人尚有張孟賜、張孟亮、張 孟獅等3人，固據提出繼承系統等表為據，惟原告所提出系 爭繼承系統表僅係原告單方面自行製作，難以據此遽認張孟 賜、張孟亮、張孟獅等3人亦為系爭公業之設立人之一；且 縱使原告所提出系爭繼承系統表為真實，至多僅能證明彼此 血緣間屬同宗，且彼此間血緣縱屬同宗，僅係溯源有同一祖 先關係而已，故於公廳祭拜先祖，並不足為奇，故無法證明 系爭公業之設立人尚有張孟賜、張孟亮、張孟獅等3人，原 告主張孟賜等3人亦為設立人之一並非真實。
㈡另系爭公業設立時間為道光末年，但確切時間並不清楚。因 被告否認張孟賜、張孟亮、張孟獅為設立人之一，故被告無 張孟賜、張孟亮、張孟獅之相關出生及過世年月日資料。至 於張孔武生於乾隆丁酉年十一月二十三日、卒於道光乙未年 潤六月十三日；張孔順生於乾隆巳亥年十月十日、卒於咸豐 戊年正月十一日；張孔廣為生於乾隆壬寅年六月二十二日、 卒於道光戊申年九月一日（見本院卷㈡第200至201頁）。 ㈢原告主張張孟賜、張孟亮、張孟獅為十四世祖，並為設立人 云云，惟觀諸被告所提出系爭公業之張家歷代祖先生忌日簿 所載十四世祖，並無張孟賜、張孟亮、張孟獅，足證張孟賜 、張孟亮、張孟獅等3人確實非系爭公業之設立人（見本院 卷㈡第202至207頁）。
㈣另原告從未參加系爭公業之祭祀活動乙情，業經證人游進亨 於本院證稱：「（問：為何認為原告不是派下員？）因為原 告從來沒有參加祭祀活動」等語（見本院卷㈠第213頁正面 ），顯見原告顯非系爭公業之派下員。本件依原告所提出之 事證，顯無法證明系爭公業之設立人尚有張孟賜、張孟亮、 張孟獅等3人，原告訴請確認原告對公業張國鼎之派下權存 在，顯無理由。
㈤並為答辯聲明：原告之訴駁回。
叁、得心證之理由：
一、原告主張系爭公業之設立人尚有張孟賜、張孟亮、張孟獅等 3人，而原告為張孟賜、張孟亮、張孟獅等3人之子孫，自為
系爭公業之派下員，然被告於100年1月16日向員林鎮公所申 報派下員，竟漏列張孟賜、張孟亮、張孟獅等3人為設立人 ，復經員林鎮公所以員鎮○○○0000000000號函核發給被告 關於系爭公業派下全員證明書，因被告未將原告列入系爭公 業之派下員名冊，否認原告之派下權存在，原告訴請確認原 告對被告公業張國鼎之派下權存在等語。被告則以系爭公業 之設立人僅有張孔武、張孔順、張孔廣等3人，並張孟賜、 張孟亮、張孟獅等3人並非設立人之一，原告從未參加過系 爭公業之祭祀活動，且被告所提出系爭公業之張家歷代祖先 生忌日簿所載十四世祖亦無張孟賜、張孟亮、張孟獅之出生 年次及死亡年次之記載，原告僅以片面所製作繼承系統等表 即主張張孟賜、張孟亮、張孟獅等3人為系爭公業之設立人 之一，並以張國鼎為渠等之共同先祖，即謂係系爭公業設立 人之後代，顯與事實有違，原告之請求實無理由等語抗辯。二、經查：
㈠按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害 之危險，而此項危險得以對於被告確認判決除去之者，即得 依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。本件兩造系爭 之祭祀公業派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，被告 既否認原告之派下權存在及派下全員證明書之申報權人（須 具有派下權方可為申報權人），原告在私法上之地位，即有 受侵害之危險，故請求確認其派下權存在及派下全員證明書 之申報權人，其訴訟標的仍為法律關係，自有即受確認判決 之法律上利益，亦無得其他派下全體之同意，或由其他派下 全體為原告或被告之必要，合先敘明。
㈡次按派下員係指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人，祭 祀公業條例第3條第4款定有明文。次按祭祀公業係屬派下全 體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公 業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人 僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業 之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後 裔，仍無派下權可言（最高法院74年度臺上字第2780號判決 參照）。而臺灣係屬移民社會，從大陸渡台之墾民經過時間 繁衍成家族、宗族、甚至血緣聚落。臺灣之血緣組織，可分 為唐山祖之祭祀組織（祖公會）及來台祖之祭祀組織（丁仔 會）兩種，即俗稱之「大公」與「小公」之血緣祭祀組織。 是按「臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱， 其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人 為其範圍；或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產 分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，
原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下…該 公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故 凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享 祀人之後裔，仍無派下權可言。」，此有最高法院93年度臺 上字第902號、90年度臺上字第46號、85年度臺上字第2541 號判決意旨可參。據此，祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而 設有獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存 在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人；又 公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承 人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。復按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277條前段定有明文。再按依臺灣習慣，臺灣祭祀 公業通常係多數人提供財產共同設立，一人單獨設立係為變 態事實（即非常態之事實），且祭祀公業之管理人通常選任 派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，依舉證責任分 配原則，若主張變態、例外之事實者，即負舉證責任（最高 法院80年度台上字第916號判決要旨；最高法院84年度台上 字第1727號判決要旨）。
㈢本件原告主張系爭公業之設立人尚有張孟賜、張孟亮、張孟 獅等3人，而原告為張孟賜、張孟亮、張孟獅等3人之子孫， 自為系爭公業之派下員等語，是依上開說明，原告應就其等 之先人張孟賜、張孟亮、張孟獅等3人為系爭公業之設立人 之一等情，負舉證責任，原告主張應由被告先行提出證據證 明系爭公業係由張孔武、張孔順、張孔廣單獨出資或捐贈土 地；或張孟賜、張孟亮、張孟獅對於系爭公業並無出資或捐 贈土地云云，應有誤解，合先敘明。而原告就上情所舉出之 證據，無非係以祭祀公業張端肅、張鎮江派下員系統表、七 世祖公業張印台、公業張國鼎之卑親屬系統表，祭祀公業張 鎮江沿革及張岩泉公份書、系統表，業已認定大公（即四世 祖端肅公、五世祖祭祀公業張鎮江）之設立人為張文熾等3 人；小公（即祭祀公業張岩泉）之設立人為張孔武、張孔順 、張孔廣、張孟賜、張孟亮、張孟獅等6人，則小小公（即 系爭公業）之設立人理所當然是集資參加設立等為據。但查 ：
⒈查原告主張張孟賜、張孟亮、張孟獅為系爭公業設立人及有 派下權存在，無非提出祭祀公業張鎮江祖譜影本、祭祀公業 張鎮江規約書、系統表等相關資料影本、祭祀公業張鎮江財 產清冊影本、土地登記謄本原本、原告自己製作之祖譜影本 、原告自己整理之資料影本等文件為據。惟上開各私文書之 證據，被告均否認形式上真正，則原告自應就該等私文書之
真正負舉證之責，然其並未提出各該私文書之原本供本院審 酌是否為真正，亦未提出其他相當之事證以證明其主張張孟 賜、張孟亮、張孟獅等3人亦為系爭公業設立人及有派下權 存在之事實為真，故尚難認原告所舉該等私文書證據及所主 張之事實為可信。
⒉又系爭公業所有系爭土地之來源為何，觀諸原告之主張，先 陳稱：係由張孔武、張孔順、張孔廣、張孟賜、張孟亮、張 孟獅等6人集資購買後，並用補貼方式，向其他未參與設立 之繼承協調、購買其應繼分等語（見本院卷㈡第21頁）；後 改稱：係於道光末年時，張孔武、張孔順、張孔廣、張孟賜 、張孟亮、張孟獅等6人於分家產時，抽出遺產之一小部分 設立系爭公業等語（見本院卷㈡第215頁），若依據原告主 張兩造均為張國鼎之後代子孫之事實，即可謂係設立人，則 何以祭祀公業張端肅、張鎮江、張岩泉等祭祀公業僅列部分 後代子孫為設立人，而非將全部後代子孫均列為設立人，此 恐非適當之論。
⒊依卷附系爭土地依據日據時代台帳土地及臺灣省土地關係人 繳驗憑證申報書內容，僅記載：「昭和十年地租改正，昭和 十年四月十四日處分。事故：管理。氏名：張旺。昭和十九 年地租改訂。十九年四月二十七日處分。年月日：大正五年 一月十日。事故：管理變更。氏名：張堆。」，迄民國35 年由代行人張知申報，且臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書 備註欄記載：「本公業之管理人張堆死亡，現在代行人張知 。」等語而已，則昭和十年、十九年分別為西元1935年、19 44年，大正五年為西元1916年，參照原告主張張孟賜生於道 光辛卯年（即道光十一年，西元1831年），卒於光緒庚寅年 （即光緒十六年，西元1890年）；張孟獅生於道光甲辰年（ 即道光二十四年，西元1844年），卒於光緒己亥年（即光緒 二十五年，西元1899年）；張孟亮生於道光乙未年（即道光 十五年，西元1835年），卒於光緒壬午年（即光緒八年，西 元1882年），可知西元1899年（即光緒二十五年，明治三十 二年）即有系爭公業存在，其時間早於原告所提出系爭土地 依據日據時代台帳土地及臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書 之時間，由此可見原告之主張系爭土地依據日據時代台帳土 地及臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書所述，根本不符合系 爭公業之設立經過（含時間）。
⒋另參酌原告所提出照片（見本院卷㈡第129頁），張孔順、 張孔廣為十三世祖，張孟賜、張孟亮為十四世祖，顯見張孔 武、張孔順、張孔廣等3人與張孟賜、張孟亮、張孟獅等3人 為不同輩分之人，如何能有共同分配家產，並事後約定抽出
遺產之一小部分設立系爭公業之理？
⒌對照被告提出系爭公業之張家歷代祖先生忌日簿（見本院卷 ㈡第200至201頁），堪認被告所辯稱：張孔武生於乾隆丁酉 年、卒於道光乙未年潤六月十三日；張孔廣為生於乾隆壬寅 年、卒於道光戊申年九月一日等語為真實，則張孔武應係於 生於乾隆四十二年（即西元1777年）、卒於道光十五年（即 西元1835年）潤六月十三日，張孔廣則生於乾隆四十七年（ 即西元1782年）、卒於道光二十八年（即西元1848年）九月 一日，張孟獅（西元1844年生）、張孟亮（西元1835年生） 均係於張孔武過世後才出生，且於張孔廣過世之時，張孟獅 僅4歲，張孟亮僅13歲，焉有何資力可與長輩即張孔武、張 孔順、張孔廣等3人共同集資購買系爭土地，作為耕耘、收 穫、出租或其他收入所得之用，並將全部所得用於系爭祭祀 公業及歷代祖先，故原告主張張孟賜、張孟獅、張孟亮為系 爭公業設立人之一乙情，與現存證據並不相符。 ⒍復觀諸原告所提出照片（見本院卷㈡第128至135頁），並無 確認相關照片所顯示物品係屬大清時期或日據時代所遺留， 且未見有任何關於張孟賜、張孟獅、張孟亮為系爭公業設立 人之跡證，蓋衡諸常情，若自日據時代以來，原告家中之神 位牌即存有系爭公業之相關資料記載，焉有不予保留，以為 有利證據之依憑，而逕將舊神位牌滅跡，絲毫未留任何存證 （例如拍照或將舊物以所信仰之宗教儀式予留存），另重新 製作新神位牌之理。
⒎證人顏若乘於本院審理時具結證稱：「（問：你本身做何行 業？）我不是代書，但我有幫忙處理祭祀公業。我有幫忙被 告祭祀公業清理派下員、處理土地所有權狀。」、「（問： 被告祭祀公業當時設立你知道？）張國鼎在大陸沒有來臺灣 ，這是子孫張孔武、張孔順、張孔廣設立的，原告說他們也 是派下員，他們要舉證。」、「張國鼎有生三個兒子，大兒 子張聚伯、次男張潛夫、三男張會海。張潛夫是張孔武的祖 父。之前張良榮那邊有一本原始的族譜，不是每個人都有， 是有出資的才有。我們的公有族譜有記載。」等語（見本院 卷㈠第204頁反面）；證人游進亨於本院審理時亦具結稱： 「（問：與被告公業張國鼎有業務往來？）有，100年9月受 委任。委任清理派下員的證明書，變動土地權狀的名義，後 續的土地處分事宜。」、「（問：公業張國鼎有規約？）沒 有舊的規約，也沒有沿革。該公業是屬於祭祀公業條例所規 定，從未作清理的祭祀公業。」、「（問：公業張國鼎設立 人為何？）張孔武、張孔順、張孔廣，設立依據為有四個祭 祀公業的祠堂都在員林鎮田中央巷24號。」、「（問：如何
認定設立人是張孔武、張孔順、張孔廣？）因為還沒有清理 的時候，日據時代的台帳原本及土地登記謄本原來管理人就 是張堆，張堆是張孔廣的後代子孫。張孔武、張孔順、張孔 廣的後代子孫，他們在參加張印台、張岩泉祭祀他們都有出 錢參加這個活動資助，而公業張國鼎的祠堂是位在張孔武、 張孔順財產的所在地，即員林鎮田中央巷24號。管理人當然 就是派下人之一，張國鼎這個人是沒有來臺灣的，公業張國 鼎子孫是第十世來台。祭祀活動的時候，他們都有牌位，設 立人是因為祭祀公業的型態有二種，一種是享祀者的財產提 撥出來設立的祭祀公業。另一種是由後代子孫出錢成立的祭 祀公業。公業張國鼎是由後代子孫出錢成立的祭祀公業，因 為張國鼎沒有來臺灣。」、「（問：第十世是指何人？）第 八世是張國鼎。第十世是張剛直，他是員林鎮『張氏』來台 的第一代。」、「（問：公業張國鼎是後來子孫出錢成立的 ，是何人出錢的？）是張孔順、張孔武、張孔廣。他們是第 十二世。」、「（問：管理人是第幾世？）管理人是第十七 世。」、「（問：有何證據證明公業張國鼎是張孔順、張孔 武、張孔廣之子孫？）依據祭祀公業條例，管理人一定是派 下員，所以張孔廣是設立人，是沒有問題。張孔武、張孔順 的部分，是因為捐助財產無償使用，因為祠堂就設在張孔武 、張孔順派下員公同共有的土地上，所以依祭祀公業條例的 精神，有捐助財產就是設立人之一。」、「（問：為何認定 設立人是第十二世，而不是十三世或十四世？）因為十二世 張孔廣自己有設立公業張孔廣，十三世是張孔武的後代子孫 張仲化，張仲化自己有設立公業張仲化。張孔順在十四或十 五世有設立公業張武成。十三、十四世他們都有設立自己的 祭祀公業，公業張國鼎財產只是一塊農地，因為他們要以農 地的收益，來作為公業張國鼎祭祀活動的費用，經派下員討 論後認為公業張國鼎是由張孔武、張孔順、張孔廣所設立。 」、「（問：為何認為原告不是派下員？）因為原告從來沒 有參加祭祀活動。」、「（問：你剛才所述沒有參加祭祀活 動就不是派下員？）祭祀公業的派下員要有捐助財產或者參 加祭祀活動。另外無從考證原告他們有捐助財產。原告他們 主張他們是張國鼎第二房的子孫，設立人是張國鼎第一房的 子孫。」、「（問：是不是沒有在祭祀公業裡祭祀就沒有派 下員的資格？）客家人是沒有分靈的。」等語（見本院卷㈠ 第211頁反面至第212頁反面），則衡情，華人自古以孝著稱 ，若事業有成，莫不以追思父母及祖先為要，則張國鼎既為 兩造共同先祖，且系爭公業亦由張孟賜、張孟獅、張孟亮共 同參與設立，焉有數十年間均未有參加系爭公業相關祭祀活
動之舉，此與常情有違。
⒏況證人張良榮於本院審理時復具結證稱：「（問：對於公業 張國鼎的事情是否清楚？）不清楚。庭呈族譜原本一本，影 本2張。這是日據時代留下來的，張國鼎是大陸的祖先，證 明我們來台大部分是第十世及第十一世。」、「（問：公業 張國鼎是誰出資設立的是否清楚？）我不清楚。」、「（問 ：你們是何祭祀公業？）是祭祀公業張印台。」、「（問： 張印台與張國鼎何關係？）張印台是張國鼎的父親。張國鼎 是張印台的長子。」、「（問：請證人說明客家人是不是沒 有參與祭祀，就不是派下員？）不是派下員就不參與祭祀。 」等語（見本院卷㈠第213頁及該頁反面），顯示原告所主 張系爭公業之設立人尚有張孟賜、張孟獅、張孟亮等3人， 與現存證據並不相符。
㈣另按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之實，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕累， 亦應駁回原告之請求」（見最高法院17年上字第917號判例 ）。如上所述，可知原告所舉出之證據，因有上開說明矛盾 ，且亦與現存書面證據不符合，故無法以之為據。此外，原 告迄今尚未舉出其他證據證明，其所主張系爭公業之設立人 尚有張孟賜、張孟獅、張孟亮等3人之事實為真實，故其之 主張，應屬無證據證明之詞，洵屬無據，依前開說明，自應 駁回原告之請求。
三、綜上所述，依原告所提出之現有證據資料，尚不能證明系爭 公業之設立人尚有張孟賜、張孟獅、張孟亮等3人，從而請 求確認確認原告對被告公業張國鼎之派下權存在，為無理由 ，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據已予 審究，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。伍、據上論斷，原告之訴無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
民事第四庭 法 官 郭玄義
以上正本證明與原本無異。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
書記官 陳文新