臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第1010號
原 告 蔣木村
訴訟代理人 吳天富律師
被 告 蔣張秋玉
蔣一郎
蔣文吉
兼訴訟代理人蔣文芳
被 告 陳世昌
蔣錦堂
上列二人之共同
訴訟代理人 莊慶洲律師
上一人之
複代理人 周三仁
上二人之
複代理人 洪蕙茹律師
被 告 蔣許欄
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103年3月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
本件被告蔣張秋玉、蔣一郎、蔣文芳、蔣文吉、蔣許欄經合 法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、被告蔣張秋玉、蔣一郎、蔣文芳、蔣文吉係蔣金木之繼承人 ，蔣金木係原告大伯父之次子，與原告為堂兄弟關係，其於 民國（下同）99年10月19日死亡；另被告蔣許欄與蔣錦堂間 係母子關係，合先敘明。
二、蔣金木生前喜好飲酒，被告陳世昌見狀，即於84年8月間對 蔣金木表示，為保護其財產，將其所有（分割）坐落秀水鄉 西興段653、651、650等地號土地之權利範圍六分之一虛偽 設定抵押借款新台幣240萬元以防止被拍賣，蔣金木與陳世 昌間並無債權債務關係，惟與陳世昌間互相間，通謀虛偽就 上開土地各應有部分6分之1，設定登記次序0003、抵押權人 為被告陳世昌、擔保債權總金額：新台幣（下同）240萬元
、存續期間自84年8月26日起至同年9月15日、債務人蔣金木 、設定權利範圍6分之1之登記（下稱系爭登記次序0003之抵 押權登記），惟實際蔣金木並無向被告陳世昌借款，此可從 原告曾訴請就同段651、650二筆地號土地分割，曾告知被告 陳世昌參加訴訟，被告陳世昌未敢參加訴訟主張權利可證。三、被告蔣錦堂為保護其所有財產免遭拍賣，遂於89年4月間與 其母蔣許欄間，相互通謀虛偽辦理，其所有坐落秀水鄉西興 段650、651、653地號應有部分6分之1，設定登記次序0004 、抵押權人為被告蔣許欄、擔保債權總金額：最高限額980 萬元、存續期間不定期限、債務人蔣錦堂、設定權利範圍6 分之1之登記（下稱系爭登記次序0004之抵押權登記）四、原坐落彰化縣秀水鄉○○段000地號土地（下稱系爭分割前6 53地號土地）後為分割，分割為同段653、653-1、653-2地 號土地，分割後之坐落彰化縣秀水鄉○○段000地號土地（ 下稱系爭分割後653地號土地）為原告於98年所取得，惟其 上轉載上開虛設之抵押權登記而上開通謀為虛偽所設定之抵 押權登記，致使原告之權利受有極大之損害，原告實有即受 確認判決之法律上利益，且因被告蔣張秋玉、蔣一郎、蔣文 芳、蔣文吉（蔣金木之繼承人）等四人怠於行使其權利，原 告為行使權利，爰依民法第242條代之行使之。而按表意人 與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法 第87條第1項定有明文；又無效之法律行為，自始無效，被 告陳世昌與蔣張秋玉、蔣一郎、蔣文芳、蔣文吉間蔣錦堂與 蔣許欄間之無效抵押行為，自無法移存於原告之土地上，是 提起本件訴訟，求為聲明所示之判決。
五、被告陳世昌向本院聲請獲准拍賣原告所有之系爭分割後653 號土地，權利範圍6分之1地之裁定，此有本院102年度司拍 字第132號民事裁定可稽，原告之財產，顯然因上開通謀虛 偽假所設定之抵押權，致其權益受有損害，自有確認利益之 必要。
六、並聲明：㈠確認被告陳世昌與蔣張秋玉、蔣一郎、蔣文芳、 蔣文吉之被繼承人蔣金木就坐落彰化縣秀水鄉○○段000地 號，面積2112平方公尺，權利範圍6分之1，於84年8月29日 彰化縣地政事務所登記次序0003，收件字號：084年彰字第 023018號所為之抵押權240萬元設定登記無效；被告陳世昌 應將前開土地應有部分6分之1抵押權登記，予以塗銷。㈡ 確認被告蔣錦堂與蔣許欄就坐落彰化縣秀水鄉○○段000地 號，面積2112平方公尺，權利範圍6分之1，於89年4月14日 彰化縣彰化地政事務所登記次序0004，收件字號：089年彰 資字第091290號所為之抵押權最高限額新台幣980萬元設定
登記無效；被告蔣許欄應將前開土地應有部分6之1抵押權登 記，予以塗銷。㈢訴訟費用由被告負擔。
貳、被告蔣張秋玉、蔣一郎、蔣文芳、蔣文吉部分（雖未於最後 言詞辯論期日到場，但據其前到庭所為陳述如下）：一、因其等曾向蔣金木詢問有無積欠他人債務，蔣金木回答稱： 「沒有」。其等認為與蔣金木與陳世昌所為抵押權之設定係 虛偽。
二、並聲明：同意原告之請求。
叁、被告陳世昌、蔣錦堂部分：
一、蔣金木以其應有部分設定抵押權予被告陳世昌，並非以整筆 土地即共有物設定抵押權，故原告蔣金木雖為同筆土地之所 有權人，然如拍賣抵押物亦僅拍賣訴外人蔣金木之應有部分 ，與其他土地共有人無涉，且原告亦非訴外人蔣金木之繼承 人，更無損害可言，遑論有無確認利益，原告並未說明確認 利益為何，容有欠缺訴之利益之起訴合法要件。二、同上所述，原告第二項聲明更無任何確認利益可言，蓋蔣錦 堂與蔣許欄為母子，其間法律關係與第三人何干，且蔣許欄 亦係以自己土地之應有部分設地抵押權，與其他土地共有人 並無任何損害可言，原告此部分興訟，更是欠缺訴之利益。三、按民法第87條第1項前段規定，表意人與相對人通謀而為虛 偽意思表示者，其意思表示無效，如第三人主張表意人與相 對人通謀而為虛偽意思表示，該第三人應負舉證之責。通謀 虛偽意思表示係屬權利障礙事項，自應由主張者負舉證證明 之責。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。四、就被告陳世昌部分而言，原告既主張上開抵押權之設定及其 所擔保之消費借貸關係，係被告陳世昌與蔣金木間之通謀虛 偽意思表示，被告陳世昌均為否認，則依前揭說明，即應先 由原告負舉證之責以實其說。關於被告陳世昌未參加分割共 有物訴訟，亦無法證明兩造間有無金錢借貸關係。另承辦代 書已到庭證稱被告陳世昌與蔣金木間有借貸關係，故原告所 訴無理由。
五、就被告蔣錦糖部分而言，原告既主張上開抵押權之設定及其 所擔保之消費借貸關係，係被告蔣錦堂與蔣許欄間之通謀虛 偽意思表示，被告蔣錦堂均為否認，則依前揭說明，即應先 由原告負舉證之責以實其說。
六、並聲明：㈡原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。肆、被告蔣許欄未曾到庭為陳述，亦未提出書狀供本院參酌。伍、得心證之理由：
一、原告主張被告蔣張秋玉、蔣一郎、蔣文芳、蔣文吉之被繼承 人蔣金木與被告陳世昌間，就蔣金木所有系爭分割前653地 號土地之應有部分6分之1，所設定系爭登記次序003之抵押 權登記，係通謀虛偽意表示，實際上蔣金木並未向被告陳世 昌借款；另被告蔣錦堂與其母即被告蔣許欄間，就蔣錦堂所 有所有系爭分割前653地號土地之應有部分6分之1，所設定 系爭登記次序0004之抵押權登記亦係係通謀虛偽意表示。今 因系爭分割前653地號土地分割為同段653、653-1、653-2地 號三筆土地，系爭分割後653地號土地為原告於98年所取得 ，惟其上轉載上開虛設之抵押權登記，致使原告之權利受有 極大之損害，而該設定法律行為既係無效，自無法移存於原 告之土地上，是請求判決如聲明所示等語。被告被告蔣張秋 玉、蔣一郎、蔣文芳、蔣文吉，表示同意原告之請求，因其 等認為蔣金木與陳世昌所為抵押權之設定係虛偽。被告陳世 昌、蔣錦堂否認原告之主張為真實，並以原告提起本件訴讀 欠缺訴之利益，且原告就其主張，亦未舉出證據證明，況上 開系爭登記次序003之抵押權登記及系爭登記次序0004之抵 押權登記均確有借款存在等語，資為抗辯。另被告蔣許欄則 未到庭為陳述，亦未提出書狀為陳述。
二、經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文，而所 謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律 關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確 認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年 台上字第1240號判例參照，本件原告主張其係系爭分割後65 3地號土地之所有權人，惟其上有系爭登記次序003之抵押權 登記及系爭登記次序0004之抵押權登記，且該二抵押權登記 均屬基於通謀虛偽意思表示所為等語，故原告主權上就系爭 分割後653地號土地所有權之法律上之地位，確有不安之狀 態存在，而此種狀態係得以確認判決予以除去，是揆諸上開 說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益 ，合先敘明。
㈡原告提起本件訴訟，就聲明㈠所示而言，被告蔣張秋玉、蔣 一郎、蔣文芳、蔣文吉與被告陳世昌間；就聲明㈡而言，被
告蔣錦堂與其母即被告蔣許欄間，均須合一確定，即同勝敗 ，其間共同訴訟中一人之行有利益於共同訴訟人者，其效力 及於全體；不利益者，對全體不生效力，民事訴訟法第56條 第1項第1款定有明文。本件被告蔣張秋玉、蔣一郎、蔣文芳 、蔣文吉於言詞辯論中，雖為認諾之行為，且對原告主張之 事實為自認，但均屬不利共同訴訟人之行為，故依上開規定 ，被告蔣張秋玉、蔣一郎、蔣文芳、蔣文吉之認諾及自認行 為對該聲明㈠所示之共同訴訟人不生效力。且依上規定，被 告蔣許欄雖未到庭為聲明及陳述，對該聲明㈡所示之共同訴 訟人亦不生民事訴訟法280條第3項視同自認之效果。 ㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（見最 高法院17年上字第917號判例）。通謀虛偽意思表示係屬權 利障礙事項，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思 表示，該第三人應負舉證之責（見最高法院48年台上字第29 號判例要旨）。是原告提起本件訴訟，自應被告蔣張秋玉、 蔣一郎、蔣文芳、蔣文吉之被繼承人蔣金本與被告陳世昌間 ；被告蔣錦堂與其母即被告蔣許欄間，各就上開抵押權之設 定如何通謀而虛偽表示負舉證責任。而原告除舉上開不生效 力之被告蔣張秋玉之證詞（況被告蔣張秋玉一度亦表示伊不 了解蔣金木與陳世昌間之事情等語，見卷45頁）外，並未舉 出其他證據證明之，而參諸被告蔣張秋玉、蔣一郎、蔣文芳 、蔣文吉因繼承之關係，對被告陳世昌而言，係居債務人之 地位，是其等所為否認被繼承人蔣金木積欠被告陳世昌債務 之事實，自屬有利於渠等，因之該證詞顯有偏頗，不應予以 參酌。況證人即承辦系爭登記次序003之抵押權設定登記之 代書林宗偉到庭證稱：「陳世昌係蔣錦堂的妻弟，蔣金木缺 錢要跟蔣錦堂借，蔣錦堂說他沒有錢，他就找他妻弟陳世昌 借他」等語（見卷65頁），凡此在在益證原告所述係屬無憑 。
㈣從而，原告提起本件訴訟請求㈠確認被告陳世昌與蔣張秋玉 、蔣一郎、蔣文芳、蔣文吉之被繼承人蔣金木就坐落彰化縣 秀水鄉○○段000地號，面積2112平方公尺，權利範圍6分之 1，於84年8月29日彰化縣地政事務所登記次序0003，收件字 號：084年彰字第023018號所為之抵押權240萬元設定登記無 效；被告陳世昌應將前開土地應有部分6分之1抵押權登記， 予以塗銷。㈡確認被告蔣錦堂與蔣許欄就坐落彰化縣秀水鄉
○○段000地號，面積2112平方公尺，權利範圍6分之1，於 89年4月14日彰化縣彰化地政事務所登記次序0004，收件字 號：089年彰資字第091290號所為之抵押權最高限額新台幣 980萬元設定登記無效；被告蔣許欄應將前開土地應有部分6 之1抵押權登記，予以塗銷。並無所據，為無理由，應予駁 回。
㈤另民法242條係關於債權人代位權之規定，本件原告既未表 何以蔣張秋玉、蔣一郎、蔣文芳、蔣文吉及被告蔣錦堂係其 之債務人，即主張依民法242條之規定行使代位權，亦恐非 有據，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條1 項前段、78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 17 日
民事第四庭 法 官 洪志賢
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 3 月 17 日
書記官 蔡杰玲