臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度訴字第23號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳鳳英
公設辯護人 張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第8274號）本院判決如下：
主 文
陳鳳英所犯如附表所示之玖罪，分別處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年貳月，扣案之門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號之手機（含門號SIM 卡參枚）各壹支，均沒收。未扣案販賣第二級毒品所得共新臺幣壹萬零參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳鳳英前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國97年 4 月8 日以97年度簡上字第29號判處有期徒刑5 月確定。另 於97年8 月18日，復因施用毒品案件，經台灣高等法院高雄 分院於97年8 月18日，以97年度上訴字第1128號案件分別判 處有期徒刑1 年、8 月，並定執行有期徒刑1 年6 月確定。 上開案件經台灣高等法院高雄分院於98年3 月30日以98年聲 字第308 號案件定執行有期徒刑1 年10月確定。又另因施用 毒品案件，經台灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1889 號分別判處有期徒刑1 年6 月及8 月，並定應執行有期徒刑 2 年確定。前開2 案件接續執行後，陳鳳英於100 年11月11 日因縮短刑期假釋附保護管束出監，迨於101 年5 月12日保 護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論。二、陳鳳英明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，非經許可，不得販賣、轉讓、施用 、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其持 用之門號0000000000號、0000000000號等行動電話作為對外 聯絡工具，並於如附表編號1 、3 至9 所示之時間、地點將 第二級毒品甲基安非他命，以該附表編號1 至9 所示之方式 、價格、數量，販賣予吳順興、陳貞郎、林川貿、葉威麟、 葉明發。
三、又陳鳳英明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，非經許可不得轉讓及持有，復 經行政院衛生福利部公告禁止使用而屬藥事法所定之禁藥， 非經許可，亦不得轉讓及持有，竟基於轉讓禁藥之犯意，而 以如附表編號2 所示之時間、地點、方式，轉讓予吳順興。 嗣經警報向貴院聲請對陳鳳英所持用之前開行動電話實施通
訊監察後，於102 年11月21日上午9 時40分許，持臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在屏東縣新園鄉○○ 村○○路000 號前拘獲陳鳳英，並查扣陳鳳英持用之門號 0000000000、0000000000、00000000000 號等行動電話( 含 SIM 卡)3支，復傳訊吳順興等相關證人到庭陳述案情後，查 悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告台灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。查本案以下引用之被告以外之人於審判外 之言詞及書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時同意作 為證據，本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳 述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。乙、實體部分：
一、上開事實業據被告於偵查及本院審理中均坦認不諱，核與證 人吳順興、林川貿、陳貞郎、葉威麟、葉明發於警詢及偵查 中證述情節相符，此外，復有屏東縣政府警察局枋寮分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本院102 年度聲 監字第1109號、102 年度聲監字第1009號卷及所附通聯譯文 在卷可查，並有被告持用供犯罪使用之手機門號0000000000 號、0000000000號、00000000000 號3 支（含SIM 卡）扣案 足佐。本案事證明確，被告附表編號1 及編號3 至9 所示販 賣甲基安非他命予及附表編號2 轉讓禁藥即第二級毒品甲基 安非他命予等犯行均堪以認定，應依法論科。
二、按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格 亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否 ，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有不同 之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告陳鳳英雖 未供承販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍 認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴而重罰不貸，衡諸 常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，
從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而 諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度 臺上字第3164號判決意旨參照）。本件被告陳鳳英多次以如 附表編號1 、3 至9 所示之代價，販賣甲基安非他命予他人 ，此買賣交易既有對價關係，倘未因販售上開毒品而從中牟 利，當無耗費諸多時間、精力以電話聯繫販賣毒品予上開證 人之閒情，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利 之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖 。
三、論罪科刑之理由：
(一) 按藥事法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品，藥事法第22條第1 項第1 款 定有明文。甲基安非他命業經行政院衛生署（業經改制為 衛生福利部）68年7 月7 日衛署藥字第221433號、69年12 月8 日衛署藥字第301124號及75年7 月11日衛署藥字第 597627號，公告安非他命類藥品，與其衍生物之鹽類及製 劑，列為不准登記藥品，一概禁止使用。依照前揭法條規 定，甲基安非他命自屬藥事法規定之禁藥，亦同時為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依 法不得販賣、轉讓。又按行為人明知為禁藥即甲基安非他 命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資 處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制 條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月 以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣700,000 元以下罰 金」。而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁 藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5,000,000 元以下罰金」。則修正後藥事法第83條第1 項 之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之 罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本 件被告轉讓甲基安非他命部分之行為，並無證據證明其轉 讓第二級毒品淨重10公克以上而適用毒品危害防制條例第8 條第6 項之轉讓第二級毒品達一定數量罪，自應優先適用 藥事法第83條第1 項之規定處斷，最高法院96年度臺上字 第3582號判決意旨可資參照。
(二) 是核被告附表編號1 、3 至9 等為，均係犯毒品危害防制
條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；附表編號2 所為， 係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。又被告所犯如上所 述各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。另其前 受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，應論以累犯，惟其所犯販賣第二級毒品罪因無期 徒刑依刑法第64條第1 項及第65條第1 項規定不得加重， 茲僅就罰金刑部分依同法第47條第1 項規定加重其刑。再 按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查本件被告 陳鳳英所犯如附表編號1 、3 至9 所示之毒品危害防制條 例第4 條第2 項之罪，於偵查及審判中均自白，均應依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。至被告 雖於偵查及審判中固就附表編號2 所示之轉讓禁藥甲基安 非他命之犯罪事實坦認不諱，惟對於不同刑罰法律間具有 法規競合關係，由法院為比較擇一時，應本於法律整體適 用不得割裂之原則，而為一體適用。就被告上開轉讓甲基 安非他命之行為，既有藥事法第83條第1 項與毒品危害防 制條例第8 條第2 項規定之法規競合關係，而應優先適用 較重之藥事法第83條第1 項規定論處，業如上述，縱被告 於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則 ，亦不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減 輕其刑，附予敘明。
(三)爰審酌被告正值青壯年，不思正當營生，竟因貪圖利益而 販賣甲基安非他命及無償轉讓甲基安非他命，殘害如附表 一所示購毒者、受讓者身心，危害社會極大，惟姑念其犯 後尚知悔悟，自白犯行，又如附表所示販賣甲基安非他命 犯行及1 次轉讓甲基安非他命犯行時間均相近，販毒所得 尚非甚鉅，各量處如附表主文欄所示之刑。
(四)又按，數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的 、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此 間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之 專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反 映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再 殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌 上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨 ，為妥適之裁量，最高法院97年度臺上字第2017號判決意 旨亦可參照。本院衡酌被告附表所示8 次販賣第二級毒品 之犯罪時間接近，且次數不少，惟獲利金額非鉅等販賣數 量、模式、次數等整體犯罪之非難評價，尚難與中、大盤 毒梟者相提併論，另僅轉讓1 次甲基安非他命予吳順興，
轉讓之數量些許非多，爰綜合上開各情判斷，定其應執行 之刑如主文所示，以資懲儆。
(六)沒收部分：
1.供販賣第二級毒品犯罪所用之物部分：
查扣案被告所有供聯繫販賣甲基安非他命使用之行動電話00 00000000、0000000000號、0000000000等3 支（含門號SIM 卡3 張），為被告所有（詳本院卷第69頁），且供附表編號 1 、3-9 販賣第二級毒品犯行使用之物（參所附通訊監察譯 文、台灣屏東地方法院檢察署102 年度他字第1392號卷第39 頁背面、40頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，於被告所犯販賣第二級毒品項下沒收。
2.販賣第二級毒品犯罪所得部分：
未扣案被告如附表編號1 、3-9 販賣甲基安非他命所得共計 1 萬,300元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於各 該附表編號1 至3-9 所示販賣毒品罪刑項下諭知沒收，如全 部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之 。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥 事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第 5 款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 麥元馨
法 官 林鈴淑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
書記官 姚佳華
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
附表
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│ 被告陳鳳英涉嫌販賣、無償轉讓第二級毒品甲基安非他命案件犯罪事實一覽表 │
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│編號│交易對象│交易時間│交易地點 │毒品數量│交易金額│毒品種類│聯繫方式 │主文 │
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│ 1 │吳順興 │102年10 │屏東縣新園│1小包(約│3000元 │甲基安非│吳順興以其持用之09│陳鳳英販賣第二級毒│
│ │ │月1日19 │鄉共和村光│1公克 │ │他命 │00000000號手機與陳│品，累犯，處有期徒│
│ │ │時許 │復路219號 │) │ │ │鳳英持用之00000000│刑參年捌月。扣案之│
│ │ │ │ │ │ │ │56號手機相互通話聯│門號○九八九○三五│
│ │ │ │ │ │ │ │絡後，陳鳳英於約30│五三六、○九六三五│
│ │ │ │ │ │ │ │分後前往吳順興住處│九二四三二號、○九│
│ │ │ │ │ │ │ │交易甲基安非他命，│八三九○七六四○號│
│ │ │ │ │ │ │ │陳鳳英將甲基安非他│之手機（含門號SIM │
│ │ │ │ │ │ │ │命將給吳順興，價金│卡參枚）參支，均沒│
│ │ │ │ │ │ │ │部分吳順興於102年 │收。未扣案販賣第二│
│ │ │ │ │ │ │ │10月3日23時24分打 │級毒品所得共新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │ │鳳英再前往吳順興 │參千元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │ │住陳鳳英。 │或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
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│2 │吳順興 │102年10 │屏東縣新園│為數不詳│無償提供│甲基安非│陳鳳英以其持用之09│陳鳳英犯藥事法第八│
│ │ │月17日23│鄉共和村光│ │施用(即 │他命 │00000000號手機與吳│十三條第一項之轉讓│
│ │ │時至24時│復路219號 │ │轉讓) │ │順興持用之00000000│禁藥罪，累犯，處有│
│ │ │間 │ │ │ │ │58號手機相互通話聯│期徒刑柒月。 │
│ │ │ │ │ │ │ │絡後，最後共同前往│ │
│ │ │ │ │ │ │ │吳順興住處，由陳鳳│ │
│ │ │ │ │ │ │ │英無償提供甲基安非│ │
│ │ │ │ │ │ │ │他命供渠2人共同施 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │用。 │ │
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│ 3 │吳順興 │102年11 │屏東縣新園│1小包 │1000元 │甲基安非│吳順興以其持用0983│陳鳳英販賣第二級毒│
│ │ │月20日3 │鄉共和村光│ │ │他命 │905508手機與陳鳳英│品，累犯，處有期徒│
│ │ │時20分許│復路219號 │ │ │ │持用之0000000000號│刑參年柒月。扣案之│
│ │ │ │ │ │ │ │手機相互通話聯絡後│門號○九六三五九二│
│ │ │ │ │ │ │ │，陳鳳英隨即前往吳│四三二號之手機（含│
│ │ │ │ │ │ │ │順興住處交易甲基安│門號SIM 卡壹枚）壹│
│ │ │ │ │ │ │ │非他命，一手交錢，│支，沒收。未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │ │一手交貨。 │賣第二級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │ │ │ │臺幣壹千元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │
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│4 │林川貿 │102年9月│屏東縣崁頂│1小包 │2000元 │甲基安非│林川貿以其持用之09│陳鳳英販賣第二級毒│
│ │ │7日22時 │鄉力社村某│(約1公克│ │他命 │00000000號手機與陳│品，累犯，處有期徒│
│ │ │10分許 │家超商) │) │ │ │鳳英持用之00000000│刑參年柒月。扣案之│
│ │ │ │ │ │ │ │56號手機相互通話聯│門號○九八九○三五│
│ │ │ │ │ │ │ │絡後，雙方約在崁頂│五三六號之手機（含│
│ │ │ │ │ │ │ │鄉社力村某家超商見│門號SIM 卡壹枚）壹│
│ │ │ │ │ │ │ │面後交易甲基安非他│支，沒收。未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │ │命，一手交錢，一手│賣第二級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │ │ │交貨。 │臺幣貳千元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │
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│5 │林川貿 │102年9月│屏東縣潮州│1小包 │2000元 │甲基安非│林川貿以其持用之09│陳鳳英販賣第二級毒│
│ │ │7日23時 │鎮果菜市場│ │ │他命 │00000000號手機與陳│品，累犯，處有期徒│
│ │ │10分許 │門口 │ │ │ │鳳英持用之00000000│刑參年柒月。扣案之│
│ │ │ │ │ │ │ │56號手機相互通話聯│門號○九八九○三五│
│ │ │ │ │ │ │ │絡後，雙方約在潮州│五三六號之手機（含│
│ │ │ │ │ │ │ │鎮果菜市場市場門口│門號SIM 卡壹枚）壹│
│ │ │ │ │ │ │ │前見面後交易甲基安│支，沒收。未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │ │非他命，一手交錢，│賣第二級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │ │ │一手交貨。 │臺幣貳千元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │
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│ 6 │陳貞郎 │102年8月│屏東縣潮州│1小包 │1000元 │甲基安非│陳貞郎以0000000000│陳鳳英販賣第二級毒│
│ │ │4日19時 │鎮延平路東│ │ │他命 │號手機與陳鳳英持用│品，累犯，處有期徒│
│ │ │許 │昇當鋪前 │ │ │ │之0000000000號手機│刑參年柒月。扣案之│
│ │ │ │ │ │ │ │相互通話聯絡後，雙│門號○九八九○三五│
│ │ │ │ │ │ │ │方約在屏東縣潮州鎮│五三六號之手機（含│
│ │ │ │ │ │ │ │延平路東昇當鋪前見│門號SIM 卡壹枚）壹│
│ │ │ │ │ │ │ │面後交易基安非他命│支，沒收。未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │ │，當時陳鳳英先將毒│賣第二級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │ │ │品交付予陳貞郎，隔│臺幣壹千元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │日8時許，陳貞郎再 │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │在其住處將購毒價金│時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │ │支付予陳鳳英。 │。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 7 │葉威麟 │102年10 │屏東縣新園│1小包 │500元 │甲基安非│葉威麟以其持用之09│陳鳳英販賣第二級毒│
│ │ │月16日12│鄉仙公廟旁│ │ │他命 │00000000號手機與陳│品，累犯，處有期徒│
│ │ │時30分 │之九福遊藝│ │ │ │鳳英持用之00000000│刑參年柒月。扣案之│
│ │ │ │場 │ │ │ │56號手機相互通話聯│門號○九八九○三五│
│ │ │ │ │ │ │ │絡後，雙方約在新園│五三六號之手機（含│
│ │ │ │ │ │ │ │鄉仙公廟旁之九福遊│門號SIM 卡壹枚）壹│
│ │ │ │ │ │ │ │藝場見面後交易甲基│支，沒收。未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │ │安非他命，一手交錢│賣第二級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │ │ │，一手交貨。 │臺幣伍百元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 8 │葉威麟 │102年10 │屏東縣東港│1小包 │300元 │甲基安非│葉威麟以其持用之09│陳鳳英販賣第二級毒│
│ │ │月17日12│鎮東港橋下│ │ │他命 │00000000號手機與陳│品，累犯，處有期徒│
│ │ │時30分 │ │ │ │ │鳳英持用之00000000│刑參年柒月。扣案之│
│ │ │ │ │ │ │ │56號手機相互通話聯│門號○九八九○三五│
│ │ │ │ │ │ │ │絡後，雙方約在東港│五三六號之手機（含│
│ │ │ │ │ │ │ │鎮東港橋下見面後交│門號SIM 卡壹枚）壹│
│ │ │ │ │ │ │ │易甲基安非他命，一│支，沒收。未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │ │手交錢，一手交貨。│賣第二級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │ │ │ │臺幣參百元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │
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│9 │葉明發 │102年10 │屏東縣新園│1小包 │500元 │甲基安非│葉明發以(00) 00000│陳鳳英販賣第二級毒│
│ │ │月5日12 │鄉仙公廟加│ │ │他命 │61號室內電話與陳鳳│品，累犯，處有期徒│
│ │ │時40分許│油站 │ │ │ │英持用之0000000000│刑參年柒月。扣案之│
│ │ │ │ │ │ │ │手機門相互通話聯絡│門號○九八九○三五│
│ │ │ │ │ │ │ │後，雙方先約新園鄉│五三六號之手機（含│
│ │ │ │ │ │ │ │仙公廟加油站見面，│門號SIM 卡壹枚）壹│
│ │ │ │ │ │ │ │陳鳳英先將甲基安非│支，沒收。未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │ │他命交付予葉明發後│賣第二級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │ │ │，再於約20分鐘後，│臺幣伍百元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │ │雙方又約在東港鎮東│全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │港國宅籃球場見面，│時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │ │葉明發將購買毒品價│。 │
│ │ │ │ │ │ │ │金500元將予陳鳳英 │ │
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