臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度易字第1075號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 李永康
黎子琳
上 一 人
選任辯護人 陳豐裕律師
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第
號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯相姦罪，共叁罪，各處有期刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○被訴部分，公訴不受理。
事 實
一、丙○○明知甲○○係有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民 國102 年3 月27日、同年4 月25日、同年5 月8 日，在不詳 地點，與甲○○為性交之相姦行為。嗣於102 年8 月間某日 ，甲○○之配偶乙○○（起訴書誤載為李采穎，應予更正） 在甲○○之行動電話內，發現丙○○與甲○○之性愛自拍影 片，始知上情。
二、案經乙○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分
㈠、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有 不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違 法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過 程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有 顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷 （最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。又按刑 事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權 利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確
認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經 由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中 辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被 告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例 外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依 其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中 訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反 對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問 權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡 ，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對 該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人 詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據 ，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 號判 決意旨參照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被 告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據 能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為 證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查 之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第 4365號、96年度台上字第3923號判決、97年台上字第356 號 判決意旨參照）。查辯護人雖爭執證人甲○○於偵訊時證述 之證據能力，惟證人甲○○於偵查中之證述（見偵卷第55頁 ），經依法具結，且辯護人並未釋明證人甲○○有何前述顯 不可信之情況，復亦查無有何顯不可信之情況，依上開之說 明，自有證據能力，且上開證人甲○○於本院審理時，經以 證人身分具結而進行詰問，已賦予被告丙○○對其對質、詰 問之機會，則上開證人甲○○於偵查中以證人身分具結所為 之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。㈡、另卷附之自拍光碟與其翻攝照片，係以電子科技設備運作所 留存之影像紀錄，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，而 有證據能力。
二、實體部分：
㈠、得心證之理由：
１、訊據被告丙○○固坦承於上開時間，曾與被告甲○○發生性 交行為，惟矢口否認有何相姦之犯行，並辯稱：伊與甲○○ 並不熟識，伊亦不知甲○○已經結婚云云。惟查：①、甲○○與告訴人乙○○二人於83年5 月29日結婚至今一節， 有本院依職權查得之被告個人戶籍資料查詢結果1 份在卷可 稽，是甲○○為有配偶之人已明。又被告丙○○與甲○○二 人於102 年3 月27日、同年4 月25日、同年5 月8 日，在某 不詳地點為通相姦行為一節，經證人甲○○於偵訊時證述明 確（見偵卷第19-20 頁），並有紀錄被告二人性交過程之自 拍光碟翻拍照片在卷可查（見他字卷第4-6 頁），自堪信為 真。
②、次查被告丙○○與甲○○為前述3 次性交行為時，被告丙○ ○知悉甲○○為有配偶之人乙情，業據證人甲○○於本院審 理時證稱：伊於100 年間認識被告丙○○，兩人交往時間約 兩年，在與被告丙○○發生性關係之前，伊就已經告知被告 丙○○伊係有配偶之人，且被告丙○○亦有看過伊全家福照 片，且被告丙○○有申辦行動電話門號0000000000號，供與 伊聯繫之用。伊與被告丙○○交往期間，被告丙○○均不曾 到過伊之家中，伊亦曾與被告丙○○至越南遊玩等語綦詳在 卷（見偵卷第55-56 頁，本院卷第35-39 頁），甲○○詳盡 證述其與被告丙○○認識、交往、發生性行為、及交往之初 即告知被告丙○○伊之婚姻狀況等情，本院審酌證人甲○○ 所言前後一致，具體詳細且與情理無違，又偽證罪乃為非告 訴乃論之罪，且罪責顯高於通姦罪責，甲○○當無僅為求換 取撤回通姦告訴而設詞誣陷被告丙○○，致使其另涉偽證重 罪之風險，是以證人甲○○所言，應屬非虛。
③、又查被告二人交往至為告訴人乙○○發現上情前，已有二年 多，且雙方已發生至少三次性行為之情，業據甲○○於偵審 中證述無誤，衡情，一般人對於交往中對象之家庭狀況、背 景均會設法加以瞭解，尤其對方是否已另有交往對象或已有 婚姻狀態，更係一般交往中之男女首要瞭解之事，而甲○○ 有正當職業，且年已46歲，則依一般男女交往過程，被告丙 ○○不可能不詢問甲○○是否已婚。又本件案發當時，被告 丙○○年滿31歲，並非年幼之人，自難諉稱其不知甲○○有 婚姻關係存在。況被告二人自交往以來，被告丙○○亦從未 到過甲○○之家中等事實，為被告二人所是認，則若男女均 未婚嫁，且均已達適婚之年齡，怎可能交情發展到發生性關 係而未到對方家中拜訪，此亦足徵被告丙○○確實認識甲○ ○係有配偶之人，而不欲為難甲○○，始從未至甲○○家中 造訪。
④、況且，觀諸被告丙○○與甲○○100 年底至越南遊玩時所拍 攝的照片內容，被告丙○○或以手搭在甲○○之肩膀或脖子 上，或甲○○自後環抱被告丙○○（分見他字卷第3 頁，本 院卷第51頁），以渠等舉止之親密程度判斷，渠等間應非僅 止於一般朋友關係。且被告丙○○自承其所申辦之門號0000 000000號行動電話，交由甲○○使用等語，顯見已交往密切 、關係親近甚明。又甲○○以行動電話門號0000000000與被 告丙○○之行動電話號碼0000000000號，自102 年5 月7 日 起至同年8 月10日止，合計通話超過百通電話，有被告丙○ ○所有之0000000000號遠傳電信公司通話明細附卷可證（見 他字卷第14-39 頁）。被告丙○○與甲○○於上開期間之通 話次數極為頻繁，則被告丙○○與甲○○間存有超出一般朋 友情誼之關係，已堪予認定。是被告丙○○所辯：伊與甲○ ○係普通朋友關係，因此不了解甲○○之婚姻狀況云云，乃 臨訟卸責之詞，並非實情。本件事證明確，被告明知甲○○ 已婚，仍於102 年3 月27日、同年4 月25日、同年5 月8 日 ，與其相姦之事實，可堪認定。
㈡、論罪科刑之法律適用：
①、核被告丙○○所為，均係犯刑法第239 條後段之相姦罪。按 95年7 月1 日修正施行之刑法已廢止連續犯之規定，故行為 人反覆實行之犯罪行為時，基於一罪一罰之刑罰公平性，原 則上應併合處罰。惟修法理由對於合乎「包括的一罪」或「 接續犯」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之 範圍，經查本案從相姦罪之構成要件觀之，祇要男女雙方一 有性行為其犯罪即為成立，不以反覆實行多次為必要，當不 能以集合犯或包括的一罪視之。至於接續犯係行為人主觀上 基於單一之犯意而以數個舉動接續進行致侵害同一法益，且 在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念難以強行 分開者，在刑法評價上以視為數個舉動之接續進行合為包括 之一行為予以評價較為合理時，於此情形始得依接續犯論以 一罪。本件被告上開3 次相姦犯行，其犯罪時間互有相當之 間隔，難謂有何無法予以分開之密切關係，自不能以接續犯 論處，而應屬分論併罰之數罪關係，從而，被告上開各次相 姦犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴意旨認 上開犯行應論以接續犯，容有未洽，一併敘明。②、爰審酌被告丙○○明知甲○○為有配偶之人，猶與之為相姦 之行為，次數達3 次，已嚴重破壞告訴人乙○○之家庭生活 和諧與婚姻關係之延續，且犯後否認犯行，迄今未向告訴人 表示歉意，犯後態度非佳，另考量其犯罪動機、目的、情節 及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知易科
罰金之折算標準，並定其應執行之刑，復諭知易科罰金之折 算標準如主文所示。
三、不受理部分：
㈠、公訴意旨另以：被告甲○○係告訴人乙○○之夫，為有配偶 之人，竟基於通姦之犯意，於上揭時、地，與被告丙○○為 性行為3 次，而認被告甲○○涉犯刑法第239 條前段通姦罪 嫌等語。
㈡、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第 238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。㈢、本件被告甲○○因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴，認被 告甲○○涉犯刑法第239 條前段通姦罪。依同法第245 條第 1 項規定須告訴乃論，茲據告訴人乙○○於本院辯論終結前 ，具狀撤回對被告甲○○之告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可 考（見本院卷第26頁），揆諸前開說明，自應就被告甲○○ 諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
刑事第五庭 法 官 梁凱富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書記官 黃美玲
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。