臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度訴字第1496號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 許智傑
選任辯護人 許龍升律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵緝字第290 號），本院判決如下：
主 文
許智傑共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月，另案扣案如附表編號一至二所示之物沒收之；未扣案門號零玖捌陸壹貳陸零參零號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳佰伍拾參萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月，另案扣案之愷他命貳包（驗餘淨重共壹肆玖參點陸玖貳玖；驗前總純質淨重壹零玖肆點捌貳肆公克）沒收之。應執行有期徒刑肆年陸月，另案扣案如附表編號一至二所示之物沒收之；未扣案門號○○○○○○○○參○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳佰伍拾參萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另案扣案之愷他命貳包（驗餘淨重共壹肆玖參點陸玖貳玖；驗前總純質淨重壹零玖肆點捌貳肆公克）沒收之。
事 實
一、許智傑（綽號「阿吉」、「幹樵龍」）明知愷他命為毒品危 害防制條例第2條第2項第3 款所管制之第三級毒品，不得販 賣，竟仍與2名真實姓名、年籍均不詳之成年男子（其中1人 綽號「大仔」、「賢哥」，餘則以「販毒成員」稱之）共同 意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國 99年4 月19日22時54分許，先由黃志偉以彭仁建門號0000000000號 行動電話撥打許智傑所有並持用之門號0000000000號行動電 話（含SIM 卡1 枚，下同）商討愷他命價格，經許智傑撥打 「賢哥」門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚，下同 ）議定價格後，許智傑再於同（19）日23時2 分許，回撥彭 仁建行動電話告知渠等愷他命每公斤新臺幣（下同）23萬元 ；其間徐俊傑、莊育瑋自黃志偉、彭仁建得知前開毒品交易 訊息，遂決意一同前往購毒；黃志偉、彭仁建及陪同前往之 傅國棟，與徐俊傑、莊育瑋即於99年4 月20日1 時19分許， 分乘車牌號碼0000-00 號、2778-MD 號自用小客車自徐志新 桃園縣平鎮市○○○街00巷000 號住處出發南下進行毒品交 易（黃志偉、彭仁建、徐俊傑、莊育瑋、徐志新另案涉犯共
同販賣第三級毒品罪部分，均經臺灣桃園地方法院以99年度 訴字第651號、臺灣高等法院以101年度上訴字第2255號判決 有罪，再經最高法院以102 年度台上字第4397號判決上訴駁 回而確定；傅國棟另案涉犯共同販賣第三級毒品罪部分，則 經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第11081 號 、第11084 號為不起訴處分確定），待渠等抵達高雄市，彭 仁建即以行動電話聯繫許智傑，並前往其住處以接應帶路， 「賢哥」復經許智傑聯絡並轉知「販毒成員」前往交易地點 會合，雙方遂於屏東縣里港鄉某處進行毒品交易，由許智傑 、「賢哥」、「販毒成員」共同販賣第三級毒品愷他命11公 斤（驗餘淨重共11245.5公克；驗前總純質淨重約11,054.28 公克）與黃志偉、彭仁建、徐俊傑、莊育瑋而銀貨兩訖。嗣 於同（20）日9 時許，因黃志偉、彭仁建、徐俊傑、莊育瑋 及傅國棟驅車返回至桃園縣平鎮市○○○街00巷00號前時， 另案為警當場查獲，扣得附表所示之物（含於桃園縣平鎮市 ○○○街00巷000 號執行搜索時所扣得），而經警循線查悉 上情。
二、許智傑（綽號「阿吉」、「幹樵龍」）明知愷他命為毒品危 害防制條例第2條第2項第3 款所管制之第三級毒品，不得販 賣，且知悉張永慶（涉犯販賣第三級毒品罪部分，業經本院 以100 年度訴字第55號判決有罪，再經臺灣高等法院高雄分 院以100年度上訴字第1911號、最高法院以101年度台上字第 2597號判決上訴駁回而確定）自外縣市專程驅車前往屏東縣 高樹鄉販入毒品之目的，係為販賣他人以營利，而非供己施 用，竟仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，於99年10月7 日 21時30許後某時，駕駛不詳車牌號碼之車輛自高雄市五福路 某處，引導張永慶所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車 （搭載有友人何莞倫、林展宇及真實姓名、年籍均不詳、綽 號「峻哥」之成年男子）前往屏東縣高樹鄉厚生路某處民宅 ，向3 名真實姓名、年籍均不詳之成年男子以每公斤35萬元 之價格，販入總毛重1.5165公斤之第三級毒品愷他命2 大包 ，並當場交付52萬5,000 元，待毒品交易完畢後，許智傑再 引導張永慶駛回屏東縣九如交流道，而以前揭方式幫助張永 慶販入第三級毒品愷他命。嗣於99年10月8 日2 時40分許， 在屏東縣九如鄉○道○號高速公路北向九如匝道391.6 公里 處，因張永慶所駕駛之車輛經警攔查，並另案扣得張永慶前 開未及販出之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重共1493.6929 公克；驗前總純質淨重1094.824公克）、摻有愷他命香煙 5 支及行動電話1 支（行動電話序號：000000000000000 號； 含門號0000000000號SIM 卡1 枚），而經警循線查悉上情。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察 署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序部分
壹、起訴事實
查本件起訴書「犯罪事實欄」一、（二）係記載：「許智傑 與真實姓名年籍不詳綽號「峻哥」之成年男子及另三名真實 姓名年籍不詳之成年男子，明知愷他命為毒品危害防制條例 第2 條第1 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法持有、販 賣，竟意圖營利，共同基於販賣毒品愷他命之犯意聯絡…（ 略）…。」等情（本院卷第2 頁反面至3 頁），故偵查檢察 官所為起訴範圍似指被告許智傑與他人共犯販賣第三級毒品 愷他命之事實，惟經本院核與：一、起訴書「證據並所犯法 條」欄記載：「核被告許智傑……；於犯罪事實欄一、（二 ）所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4 條第3 項 幫助販賣第三級毒品罪嫌。」等情（本院卷第5 頁）；二、 臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）偵查檢察官 101 年11月2 日訊問筆錄記載：「問：（即犯罪事實欄一、 （二）所載犯罪）事實，是否承認？答：我不承認，…（略 ）…。；問：你帶張永慶去那一民宅做什麼？答：他們不知 道那邊的路，我比較知道那邊的路，他們叫我帶他們去。； 問：交易的時候你有無在現場？答：有。；問：你是否有看 到交付毒品及交付錢？答：當時我在外面。；問：你是否知 道是交易毒品？答：知道。；問：你是否有拿到錢及任何利 益？答：沒有。；問：本件認定你為幫助犯，有何意見（告 以要旨）？答：好。」等情（屏東地檢署101 年度偵緝字第 290 號偵查卷宗【下稱偵緝卷】第35頁）；及三、公訴檢察 官於本院準備程序時陳稱：「犯罪事實二部分（即起訴書「 犯罪事實欄」一、（二））仍維持起訴幫助販賣。張永慶販 賣毒品部分鈞院係100 訴55號，上訴高院及最高法院均上訴 駁回，已經販賣毒品既遂判決確定，所以犯罪事實二部分是 起訴被告幫助販賣。」等語（本院卷第52頁反面），顯有齟 齬，是本件起訴書「犯罪事實」欄一、（二）究何所指，亦 即起訴事實為何顯有疑問，本院乃再探詢偵查檢察官起訴書 所指真意，經公訴檢察官於本院準備程序時釐清稱：本件起 訴犯罪事實係指被告幫助張永慶販賣第三級毒品，因為依最 高法院見解及本案張永慶所購買毒品份量，張永慶顯非購毒 為己施用，應是為了販賣而販入本案大量毒品等語（本院卷 第92頁反面）明確，是本件起訴書「犯罪事實欄」一、（二 ）起訴範圍，應為被告幫助張永慶販賣第三級毒品愷他命既
遂之事實，堪以認定；復且本院審酌偵查檢察官於101 年11 月2 日為前揭認定被告係屬幫助犯之陳述後，旋於同年月26 日即偵查終結，並向本院提起公訴，而起訴書所載內容經核 與屏東地檢署檢察事務官卷證分析報告（下稱檢事官報告） 之「犯罪事實」均大抵相同，唯獨論罪部分為檢事官報告所 無，有檢事官報告1 份（偵緝卷第26至30頁）存卷足憑，是 起訴書「犯罪事實欄」一、（二）部分顯係偵查檢察官未及 修正致有所訛誤，以上均先予敘明。
貳、證據能力
本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其 中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1至第159條 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯 護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證 據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境 ，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形， 認為適當，依同法第159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞 法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚 乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同 有證據能力。
乙、實體部分
壹、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
一、事實欄一部分
訊據被告固坦承有於事實欄一所載之犯罪時、地，販賣第三 級毒品愷他命與黃志偉、彭仁建、徐俊傑、莊育瑋等事實， 惟矢口否認有其他共同正犯存在，辯稱：當天只有伊與購毒 者在場，沒有其他人，所有毒品之搬運及交易聯絡事宜都係 伊一個人在負責云云（偵緝卷第37頁，本院卷第52頁反面、 第82頁反面）。經查：
（一）被告（綽號阿吉、幹樵龍）於99年4 月19日22時54分許， 先經黃志偉以彭仁建門號0000000000號行動電話撥打其所 有並持用之門號0000000000號行動電話商討愷他命價格， 再於同（19）日23時2 分許，回撥彭仁建行動電話告知渠 等愷他命每公斤23萬元；其間徐俊傑、莊育瑋自黃志偉、 彭仁建得知前開毒品交易訊息，遂決意一同前往購毒；黃 志偉、彭仁建及陪同前往之傅國棟，與徐俊傑、莊育瑋即 於99年4 月20日1 時19分許，分乘車牌號碼0000-00 號、 2778-MD 號自用小客車自徐志新桃園縣平鎮市○○○街00 巷000 號住處出發南下進行毒品交易，待渠等抵達高雄市
，彭仁建即以行動電話聯繫被告，並前往其住處接應帶路 ，雙方遂於屏東縣里港鄉某處進行毒品交易，由被告販賣 第三級毒品愷他命與黃志偉、彭仁建、徐俊傑、莊育瑋而 銀貨兩訖等情，均為被告所不爭執（偵緝卷第37頁，本院 卷第82頁反面、第83頁反面、第92頁反面、第108 頁）， 核與證人黃志偉、彭仁建、徐俊傑、莊育瑋、傅國棟分別 於警詢、偵查中之證述（證人黃志偉部分：臺灣桃園地方 法院檢察署【下稱桃園地檢署】99年度偵字第11084 號偵 查卷宗一【下稱桃偵一卷】第40-1至41-1頁、第184至186 頁，桃園地檢署99年度偵字第11084 號偵查卷宗二【下稱 桃偵二卷】第87至88頁、第182 至184 頁；證人彭仁建部 分：桃偵一卷第18-1至20-1頁、第176 至178 頁，桃偵二 卷第82至84頁、第186 至189 頁；證人徐俊傑部分：桃園 地檢署99年度偵字第11081 號偵查卷宗【下稱桃偵卷】第 89至93頁、第101 頁，桃偵一卷第73-1至74-1頁，桃偵二 卷第70至72頁、第178 至180 頁、第189 頁；證人莊育瑋 部分：桃偵卷第93至99頁，桃偵一卷第76-1至79頁，桃偵 二卷第71至72頁、第179至180頁、第189 頁；證人傅國棟 部分：桃偵卷第99至101 頁，桃偵一卷第85-1至86-1頁） 均大抵相符，並有臺灣桃園地方法院99年聲監續字第 512 號通訊監察書1 份、新竹市警察局第一分局搜索（扣押） 筆錄3 份、內政部警政署刑事警察局99年5 月3 日刑鑑字 第0000000000號鑑定書1 份、被告門號0000000000號行動 電話通訊監察譯文1 份及北部地區巡防局新竹查緝隊刑案 現場照片30張（桃園地檢署99年度他字第3877號偵查卷宗 第13頁及其反面，桃偵一卷第88至91頁、第92至96頁、第 97至101 頁，桃偵二卷第55至56頁、第238 至242 頁，桃 偵一卷第102 至115 頁）在卷可稽，是此部分之事實，首 堪認定。又本件被告所販出之第三級毒品愷他命總數量為 何，固經證人彭仁建於警詢、偵查中證稱：伊買5 公斤， 黃志偉買2公斤，其中2公斤係「大仔」託伊帶到北部的， 剩下2 公斤則是徐俊傑與莊育瑋一起購買的云云（桃偵一 卷第18-1至20頁、第176 至177 頁，桃偵二卷第82至83頁 ），且其中關於證人黃志偉、徐俊傑、莊育瑋購買數量部 分，亦與證人黃志偉、徐俊傑、莊育瑋分別於警詢、偵查 中之證述相符（黃志偉部分：桃偵一卷第40-1頁、第 185 頁，桃偵二卷第182 頁；徐俊傑部分：桃偵卷第89至90頁 ，桃偵一卷第74頁，桃偵二卷第71頁、第179 頁；莊育瑋 部分：桃偵卷第94頁，桃偵一卷第77頁，桃偵二卷第 179 頁），惟證人彭仁建於偵查中嗣翻異稱：伊這次是買6 公
斤，會改稱係因為3 公斤是在他們（指徐俊傑、莊育瑋） 車上，在警詢時他們原本都不承認等語（桃偵二卷第188 頁），所為證述已有瑕疵，而被告於本院準備程序時關於 所販出數量之陳述亦係於9 至10公斤間有所反覆（本院卷 第46頁反面、第52頁反面、第82頁反面），是證人彭仁建 、被告前揭所述均難採信；反之，證人莊育瑋於警詢、偵 查中則均證稱：伊不知道其他人各買多少，只知道要買 k 他命總共11公斤，金額約250 幾萬，因為伊有問貨主等語 （桃偵卷第99頁，桃偵一卷第77至77-1頁），本院認證人 莊育瑋證述前後一致，且核與本件另案扣得第三級愷他命 （即附表編號1 、2 所示之物）之總數量亦屬相符，是本 件被告所販出之第三級毒品愷他命總數量為11公斤及販毒 所得為253 萬（每公斤23萬元×11公斤＝253 萬元）之事 實，亦均堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，惟自證人黃志偉於偵查中證稱：賣伊 等毒品的人叫「大仔」，還有其他人，其中一個是「阿吉 」，至於把毒品拿出來的好像是另外的人，因為他們有人 跟伊等拿一台車的鑰匙出去，然後拿毒品回來等語（桃偵 二卷第88頁、第183至184頁）、證人彭仁建於警詢、偵查 中證稱：伊係經由「阿吉」介紹南下向賣家「大仔」購買 毒品，到交易地點後，屋子裡面有「大仔」和其小弟共 4 人，小弟都稱呼「大仔」為「賢哥」，交易過程好像係由 「大仔」、「阿吉」以外之人去開車將毒品載來的，再放 在我們車上等語（桃偵一卷第19至19-1頁，桃偵二卷第82 至84頁）、證人徐俊傑於警詢、偵查中證稱：一開始係先 在高雄跟「阿吉」碰面，另外2 位則在屏東等，所以對方 共有3位，交易過程係「阿吉」錢點完錢後，另外2位中的 其中1位就向伊等拿車鑰匙走出去，回來時就帶了1個箱子 ，裡面就是k 他命等語（桃偵卷第90頁，桃偵一卷第74-1 頁，桃偵二卷第70至71頁）、證人莊育瑋於警詢、偵查中 證稱：當天伊等係先去高雄載中間人「阿吉」，之後再去 屏東交易地點，在場好像有3至4人，過程係屏東賣家叫裡 面的人去拿k 他命過來，該人就拿伊等的車鑰匙走出去， 回來就帶著裝有k 他命的箱子，驗完貨後對方就把毒品拿 到伊等車上放，伊跟黃志偉則在房子內算錢給「阿吉」， 「阿吉」再把錢給屏東賣家等語（桃偵卷第95頁、第98頁 ，桃偵一卷第77至77-1頁）以觀，本件毒品賣方人數非僅 被告單獨1 人，昭然若揭，況被告有以行動電話聯繫「賢 哥」於交易地點會合等情，亦有前引被告門號0000000000 號行動電話通訊監察譯文1 份存卷可佐，益徵被告前詞所
辯顯在意圖隱匿其他共犯之犯行，自難採信。另關於本件 毒品賣方人數幾何，前揭證人所為證述間固略有差異，惟 本院審酌其等毒品交易情節之證述，均一致述及有屏東賣 家即綽號「大仔」、「賢哥」之人、「阿吉」即被告，及 經指使外出拿取愷他命之身分不詳之人參與，且被告亦於 偵查中供稱：當時有伊、陳永賢、楊健宏在場等語（偵緝 卷第34頁反面），明確指稱除其之外，尚有2 名成年男子 （非陳永賢、楊健宏，詳後述）在場，是被告與2 名成年 男子（其中（1 人綽號「大仔」、「賢哥」）共犯本件販 賣第三級毒品愷他命犯行之事實，同堪認定。
（三）至起訴書雖認與被告共犯本件販賣第三級毒品愷他命犯行 之人為案外人陳永賢、楊健宏，惟證人黃志偉、彭仁建、 徐俊傑、莊育瑋於偵查中經檢察官提示楊健宏、陳永賢之 人別資料以供辨識後，分別證稱：好像有在毒品交易地點 看過陳永賢（後改稱好像沒有，伊忘了），對於楊健宏則 沒有印象等語（桃偵二卷第182 至184 頁）、伊對於陳永 賢沒有印象，如果其係「賢哥」伊認的出來，「賢哥」眼 睛很大，楊健宏則有印象，係在毒品交易地點才見到等語 （桃偵二卷第186 頁）、沒有看過陳永賢、楊健宏等語（ 桃偵二卷第178 頁）、沒有看過陳永賢、楊健宏等語（桃 偵二卷第179 頁），則案外人陳永賢、楊健宏是否曾出現 於毒品交易現場已難認定，且被告亦於偵查中為案外人陳 永賢、楊健宏係屬本件販賣第三級毒品愷他命共犯之指訴 後不久，具狀翻異前詞，有屏東地檢署101 年11月2 日訊 問筆錄、刑事陳述意見狀各1 份（偵緝卷第33至35頁反面 、第37頁）在卷足憑，嗣於本院依然迭稱：本件不是共同 販賣云云（本院卷第46頁反面、第52頁反面、第82頁反面 、第92頁反面），所為指訴具有重大瑕疵，而案外人陳永 賢、楊健宏復經屏東地檢署檢察官以101 年度偵自第9431 號為不起訴處分確定，有前開不起訴處分書、臺灣高等法 院高雄分院檢察署102年度上職議字第2267號處分書各1份 （本院卷第72至73頁、第74頁）在卷可查，公訴檢察官並 向本院為「（起訴書）犯罪事實一（一）：有關陳永賢、 楊健宏部分均刪除」之案件說明，亦有屏東地檢署102 年 5 月28日屏檢慶篤101 蒞7317字第14065 號函1 紙（本院 卷第71頁）附卷可佐，從而，本件自難為案外人陳永賢、 楊健宏係屬被告販賣第三級毒品愷他命共犯之不利論斷， 起訴書此部分所載，容有未洽。
（四）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利
之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是 否已經獲利則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行 為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與 他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院 93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按一般民眾普 遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之 高度風險之理，或無端提供他人利益以尋求協力共同販賣 毒品之可能，從而，舉凡其有償交易，除足反證確係另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入 價額作為是否高價賣出之比較，即遽謂無營利之意思而得 阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判 決理由參照）。查本件被告與2 名真實姓名、年籍均不詳 之成年男子（其中1 人綽號「大仔」、「賢哥」）共同販 賣第三級毒品愷他命，確有向販賣對象即證人黃志偉、彭 仁建、徐俊傑、莊育瑋收取對價之事實，且所販出毒品數 量高達11公斤，販毒所得亦達253 萬之鉅，苟被告等人無 利可圖，理無甘冒可能被查獲而遭判處重刑之風險，將鉅 量愷他命以與販入價格同一或較低之對價轉讓交付他人之 理，是被告等人就本件共同販賣第三級毒品愷他命犯行， 主觀上俱有營利之意圖，顯堪認定。
（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯核屬迴護其餘共 犯之詞，無足採信，被告與2 名真實姓名、年籍均不詳之 成年男子（其中1 人綽號「大仔」、「賢哥」）共同販賣 第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、事實欄二部分
上揭事實欄二所載之犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準 備程序及審理時均坦承不諱（偵緝卷第35頁，本院卷第46頁 反面至47頁、第52頁反面、第82頁反面至83頁、第92頁反面 至93頁、第108 頁），核與證人張永慶、證人即隨張永慶一 同南下之何莞倫、林展宇分別於警詢、偵查中之證述（證人 張永慶部分：屏東地檢署99年度他字第932 號偵查卷宗【下 稱偵他卷】第122 頁反面至124頁反面、第125頁及其反面、 第164 頁及其反面、第173 頁及其反面、第177 頁反面、第 181 至183 頁；證人何莞倫部分：偵他卷第126 頁反面；證 人林展宇部分：偵他卷第128 頁反面至129 反面）均大抵相 符，並有新竹市警察局第一分局搜索（扣押）筆錄、行政院 衛生署草屯療養院99年11月18日草療鑑字第0000000000號鑑
定書各1 份及搜索目標現場勘查照片16張（偵他卷第130 至 132 頁，屏東地檢署99年度偵字第9362號偵查卷宗第70頁， 偵他卷第132 頁反面至136 頁）在卷可憑，且證人張永慶涉 嫌販賣第三級毒品愷他命，經本院以100 年度訴字第55號判 決處有期徒刑7 年，復經臺灣高等法院高雄分院以100 年度 上訴字第1911號、最高法院以101 年度台上字第2597號均判 決上訴駁回而確定（證人張永慶雖經論以販賣第三級毒品既 遂，惟最高法院嗣經變更舊有法律見解，證人張永慶意圖營 利販入毒品而未及販出行為，即應重行認定係屬販賣第三級 毒品未遂，詳後述）乙情，亦經本院調閱前開案卷核閱屬實 ，足認被告之任意性自白要與事實相符，並有上開證據資為 補強，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告上揭犯行洵 堪認定。又此部分犯罪事實於起訴書所載顯有訛誤，業經本 院徵詢檢察官意見後釐清明確，已如前述，且犯罪事實未臻 詳盡處，亦經本院訊問被告明確，而以上尚與變更起訴範圍 有間，仍屬犯罪事實細節之修正，本院自得依法逕予補充、 更正如事實欄二所載，附此敘明。
貳、論罪科刑之法律適用
一、論罪部分
（一）按刑法上幫助犯之成立，須行為人基於幫助正犯犯罪之意 思，予正犯以精神上或物質上之助力而參與犯罪構成要件 以外之行為，以助成正犯犯罪之實施為要件；且因我國刑 法就幫助犯言，係採共犯從屬性說，並不認幫助犯之幫助 行為，為實行行為，是以幫助行為之是否既遂，仍應以正 犯之實行行為為準（最高法院82年度台上字第6104號、88 年度台上字第5848號裁判要旨參照）。
（二）次按最高法院25年非字第123 號判例：「禁烟法上之販賣 鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營 利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即 經完成，均不得視為未遂。」，係沿用失效之禁烟法（18 年7 月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無 論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等 原則，判例不合時宜，業經該院101年度第6、7、9、10次 刑事庭會議決議不再援用；而所謂販賣行為，須有營利之 意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：（ 1）意圖營利而販入、（2）意圖營利而販入並賣出，（ 3 ） 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出 等類型，著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而 言，前開判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完 成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯
係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手，是從行為階段 理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1 ）、（2 ）販 賣罪之著手，其中（3 ）之情形，則以另行起意販賣，向 外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之 行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚， 既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣 罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初 非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意 ，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件 該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰， 該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販 賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣 等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意 圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加 重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適 用。從而，最高法院先前因前開判例而對於意圖販賣而持 有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有， 嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解， 應予補充（最高法院101 年度台上字第5762號裁判要旨參 照）。
（三）是核被告事實欄一所為，係違反毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪；其持有第三級毒品純質淨重 達20公克以上之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪；又被告此部分販賣第三級毒品犯行，與2 名真實姓名 、年籍均不詳之成年男子（其中1 人綽號「大仔」、「賢 哥」）互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。核被 告事實欄二所為（即基於幫助證人張永慶販入毒品以供販 賣之意思，予以帶路前往毒品交易地點之助力而參與犯罪 構成要件以外之行為，及證人張永慶意圖營利而販入毒品 ，未及販出即遭查獲乙情）係違反毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第6 項、刑法第30條第1 項前段之幫助犯販賣 第三級毒品未遂罪；其幫助犯持有第三級毒品純質淨重達 20公克以上之行為，為幫助販賣之高度行為所吸收，不另 論罪；且被告此部分幫助販賣第三級毒品未遂之犯行同時 構成幫助犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，應屬法條競合 ，亦不另論罪；又按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條， 係指罪名之變更，若僅行為態樣有既遂、未遂之分，即無 庸援引刑事訴訟法第300 條以變更檢察官起訴之法條（最
高法院101 年台上字第3805號裁判要旨參照），是本院自 無庸變更起訴法條，附此敘明。
二、刑之減輕部分
被告均於偵查、審判中自白本件事實欄一（即共同犯販賣第 三級毒品罪部分）、二（即幫助犯販賣第三級毒品未遂罪部 分）所載犯行（前部分：偵緝卷第37頁，本院卷第82頁反面 、第83頁反面、第92頁反面、第108 頁；後部分：偵緝卷第 35頁，本院卷第46頁反面至47頁、第52頁反面、第82頁反面 至83頁、第92頁反面至93頁、第108 頁），均應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑；又被告事實欄二（ 即幫助犯販賣第三級毒品未遂罪部分）所為，係屬幫助犯， 且因正犯即證人張永慶販賣第三級毒品未遂，得按既遂犯之 刑減輕之，本院核被告犯罪情狀，尚與正犯及幫助正犯既遂 情形有間，爰依刑法第30條第2 項、第25條第2 項之規定減 輕其刑。又被告事實欄二（即幫助犯販賣第三級毒品未遂罪 部分）部分有多數刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定， 遞減之。
三、量刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性、 濫用性，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購 毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺乏資金而引 發各式犯罪；換言之，被告販毒行為不僅助長施用毒品惡習 ，亦危害國民身心健康及社會風氣，更於治安有負面影響， 且被告本件所犯之第三級毒品販賣對象達5 人之多（事實欄 一部分4人，事實欄二部分1人），總數量復高達12.5公斤（ 事實欄一部分：驗餘淨重共11245.5 公克、驗前總純質淨重 約11,054.28 公克；事實欄二部分：驗餘淨重共 1493.6929 公克；驗前總純質淨重1094.824公克），販毒所得（僅事實 欄一部分）更達253 萬之鉅，犯罪情節顯屬重大，而被告於 本件雖均坦承犯行，惟於事實欄一部分顯有袒護、隱匿其餘 共犯之舉，是此部分犯罪後態度亦難為其有利之認定，至於 事實欄二部分則堪認非屬惡劣，另念被告於本件犯行前未有 何前案科刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 紙在卷可參（本院卷第103至104頁），素行非差；兼衡 被告教育程度國中肄業、家庭經濟狀況貧寒（偵緝卷第4 頁 ）等一切情狀，分別依所犯二罪具體情節量處如主文所示之 刑，以資懲儆。又被告為前開二罪行後，刑法第50條雖業於 102 年1 月23日修正公布，於同年1 月25日施行，該條並增 列數罪併合處罰、定應執行刑之例外規定，惟本件二罪既均 經本院量處不得易科罰金之刑度，修正前、後之規定於被告
並無不同，亦即無有利、不利之情形，自無庸為新、舊法之 比較，應逕依一般法律適用原則，適用裁判時法（即現行法 ），爰依法定其應執行之刑。
四、沒收部分
按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，應認係違禁物；又販賣愷他命而被查獲，其所販 賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬 供犯罪所用之物；而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者， 因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自 應優先適用刑法第38條第1項第1 款之規定（最高法院100年 度第3 次刑事庭會議決議參照）。次按犯毒品危害防制條例 第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物 ，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之；犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒 收之，毒品危害防制條例（下稱本條例）第19條第1 項、第 3 項定有明文，而本條例第19條第1 項、第3 項規定均無「 不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38 條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者 為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號裁判要 旨、94年度台非字第200 號裁判理由參照）；且犯罪所得之 財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論， 是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律 上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販 賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之 財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得， 均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之 本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決理由參照）。復 本條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於 本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告 沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題 ，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外 之其他財產與現行貨幣而言；至所稱「追徵其價額」者，係 指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實 際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 ，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得 結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之 法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以 其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值
確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生 追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二） 決議參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行 其犯意之實現，本於責任共同、共犯連帶之原則，於供犯罪 所用之財物部分，應於個別正犯判決主文項下各別宣告沒收 之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財 產抵償之；於因犯罪所得之財物部分（為現金時，並應合併 計算犯罪所得），應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，連帶追徵其價額或以其等財產抵償之（臺灣高等法院暨所 屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號法律問題研討結果 參照），惟倘共同正犯並非本案共同被告，因國家刑罰權係 對每一被告之每一犯罪事實而存在，刑事訴訟判決主文乃法 院對於被告起訴案件所為判斷之結論，是既非本案受裁判之 共同被告，且若共犯如僅知悉綽號，甚或不知其姓名，則主 文如何明確諭知不無疑義，自不宜在主文就該等共同正犯宣 示被告應與其等連帶沒收，至於被告犯罪所得應與何等非共 同被告之共同正犯連帶沒收，於理由欄說明清楚即可，主文 、犯罪事實、理由相互一致，並無造成執行困擾之疑慮（臺 灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號法 律問題審查意見參照）；又倘屬幫助犯，因其僅係對於犯罪