臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度重訴字第47號
原 告 莊國明
訴訟代理人 柳慧謙律師
被 告 吳溪廷(吳水德之繼承人)
楊玉華(吳水德繼承人吳溪春之繼承人)
吳明莉(吳水德繼承人吳溪春之繼承人)
楊明玫(吳水德繼承人吳溪春之繼承人)
吳明卉(吳水德繼承人吳溪春之繼承人)
兼上三人共同
訴訟代理人 楊瑞忻(吳水德繼承人吳溪春之繼承人)
被 告 吳李來有(吳水德繼承人吳賜明之繼承人)
吳乾鐘(吳水德繼承人吳賜明之繼承人)
吳清輝(吳水德繼承人吳賜明之繼承人)
吳如萍(吳水德繼承人吳賜明之繼承人)
兼上三人共同
訴訟代理人 吳清河(吳水德繼承人吳賜明之繼承人)
被 告 葉吳阿美(吳水德之繼承人)
吳素香(吳水德之繼承人)
吳信長(吳金水之繼承人)
吳勝芳(吳金水之繼承人)
吳長梓(吳金水之繼承人)
被 告 吳祈萬(吳金水之繼承人)
上 一 人
特別代理人 吳賴素眞
兼上一人
訴訟代理人 吳信村(吳金水之繼承人)
被 告 吳國正(吳金水繼承人吳松田之繼承人）
吳國成(吳金水繼承人吳松田之繼承人)
吳月伶(吳金水繼承人吳松田之繼承人)
吳麗琴(吳金水繼承人吳松田之繼承人)
吳麗娟(吳金水繼承人吳松田之繼承人)
兼上五人共同
訴訟代理人 李月貴(吳金水繼承人吳松田之繼承人)
上列當事人間終止地上權等事件，本院於民國103年3月3日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香就原地上權人吳水德就坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段○○○地號土地上，由宜蘭地政事務所民國三十八年十二月十五日收件，收件字號
為功勞字第一二四一號，登記日期為民國三十九年九月一日，權利範圍三分之二之地上權辦理繼承登記後予以塗銷。被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村應就同前項土地，由宜蘭縣宜蘭地政事務所民國八十三年二月十八日收件，收件字號為字第三０八六號，登記日期為民國八十三年二月二十五日，權利範圍各十八分之一之地上權登記予以塗銷。被告吳國正、吳國成應就坐落同前項土地，由宜蘭縣宜蘭地政事務所民國九十九年收件，收件字號為宜登字第二三八一一號，登記日期為民國九十九年二月九日，權利範圍各三十六分之一之地上權登記予以塗銷。
被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香應將坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段○○○地號土地上，如附圖所示a1部分(面積九八‧五平方公尺)之磚造房屋，及a2部分(面積一二‧六六平方公尺)之屋簷拆除，並將上開土地返還原告。被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村、吳國正、吳國成、李月貴、吳月伶、吳麗琴、吳麗娟應將坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段○○○地號土地上，如附圖所示b1部分(面積一０五‧八九平方公尺)之磚造房屋、b2部分(面積三九‧六七平方公尺)之磚造鐵皮頂房屋、b3部分(面積四０‧六０平方公尺)之鋼鐵造房屋、b4部分(面積六三‧四二平方公尺)之磚造鐵皮頂房屋、b5部分(面積二一‧四七平方公尺)鋼鐵造雨棚、b6部分(面積二一‧三一平方公尺)屋簷及鐵造雨棚及C部分(面積二四‧０五平方公尺)鋼鐵造車庫拆除，並均將上開土地返還原告。
被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香應連帶給付原告新臺幣玖萬伍仟玖佰捌拾參元，及自民國一０二年四月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村、吳國正、吳國成、李月貴、吳月伶、吳麗琴、吳麗娟應連帶給付原告新台幣肆萬柒仟玖佰玖拾元，及自民國一０二年四月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決主文第六項於原告以新臺幣叁萬貳仟元為該項被告供擔保後，得各對該項被告為假執行。
本判決主文第七項於原告以新臺幣壹萬陸仟元為該項被告供擔保後，得各對該項被告為假執行。
訴訟費用新臺幣壹拾壹萬肆仟伍佰陸拾貳元由被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香連帶負擔其中三分之
二即新臺幣柒萬陸仟叁佰柒拾伍元；餘由被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村、吳國正、吳國成、李月貴、吳月伶、吳麗琴、吳麗娟連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
被告被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明 卉、葉吳阿美、吳素香經合法通知，未於最後言詞辯論期日 到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴意旨：
㈠、緣坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段000地號土地(重測前為功勞段53 地號，下稱系爭土地)於民國38年間屬訴外人邱施棠所有， 邱施棠78年11月5日亡故後，於81年5月7日由邱素鰕(於90年 亡故，於91年1月31日由黃野真記子、岡本正河、吉田富美 、小田嶋寶華、邱寶梅為繼承登記)、黃野真記子、岡本正 河(於97年亡故，由渡邊雅美及岡本正顯繼承)、吉田富美、 小田嶋寶華、邱寶蘭、邱寶梅繼承取得系爭土地所有權。原 告嗣於98年8月26日因買賣而取得系爭土地之所有權(原證3 、4)。被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳 明卉、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳 阿美、吳素香（下合稱吳水德之繼承人）之被繼承人吳水德 ，及被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村、吳國 正、吳國成、李月貴、吳月伶、吳麗琴、吳麗娟(上列6人為 吳金水繼承人吳松田之繼承人)（下合稱吳金水之繼承人） 之被繼承人吳金水於日據時代即向邱施棠承租系爭土地(原 證5)。嗣於38年間，為於系爭土地上建築本國式竹造建物( 下稱系爭建物)，故在系爭土地設定不定期限地上權，吳水 德權利範圍2/3、吳金水權利範圍1/3（下合稱系爭地上權） ，並約定地租為每年地租金新台幣（下同）73元，嗣合意變 更為每年給付2期租金，每期75台斤稻穀，復於鈞院96年度 移調字第58號案件中合意自96年6月30日調整地租為：「按 每年度1月1日以申報地價百分之五計算之年租金，由被告吳 信長、吳松田、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村(即吳金 水之繼承人，詳如下述)連帶負擔其中1/3，被告吳林阿囝、 吳溪廷、吳溪春、吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳 如萍、葉吳阿美、吳素香(即吳水德之繼承人，詳如下述)連 帶負擔其中2/3。上開租金應於期初即每年6月30日給付」( 原證8)。系爭建物原編壯圍鄉功勞段42建號建物，並已於10 1年4月2日辦理滅失登記。
㈡、地上權人吳水德於75年8月24日去世後，其繼承人迄未就其 地上權辦理繼承登記。
㈢、吳金水於82年間去世，其繼承人為長子吳信長、次子吳松田 、三子吳勝芳、四子吳長梓、五子吳祈萬、六子吳信村；次 子吳松田於99年間去世，其繼承人為配偶李月貴、長子吳國 正、次子吳國成、長女吳月伶、次女吳麗琴、三女吳麗娟， 其中繼承其地上權者為吳國正及吳國成，而上開被告吳信長 、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村、吳國正、吳國成均已 辦妥繼承登記。
㈣、詎料，被告雖已給付96年度(96年6月30日起至97年6月29日 止)，惟至100年9月間止，積欠97年度租金40,873.6元(97年 6月30起至98年6月29日止)、98年度租金40,873.6元(98年6 月30起至99年6月29日止)、99年度租金41,027.84元(99年6 月30起至100年6月29日止)及100年度租金41,027.84元(100 年6月30起至101年6月29日止)，合計163,802.88元分文未付 ，其中54,598元應由被告中吳金水之繼承人連帶給付，餘10 9,198元則由應被告中吳水德之繼承人連帶給付。訴外人黃 野真記子等7人與原告即於100年9月間以原證12-1至12-24存 證信函各為催告，並請被告於5日內給付積欠之4年地租，惟 除被告吳信村於100年9月8日曾支付9,100元外，其餘分文未 付。而依上開調解筆錄約定，被告吳信村就吳金水一房之地 上權之地租負連帶清償責任，故應連帶清償該次催告之租金 54,598元(13,624+13,624+13,675+13,675)。準此，被告吳 信村雖清償9,100元，惟就吳金水一房所積欠之地租總額45, 498元仍達2年以上，故原告自亦可終止吳金水一房之地上權 及租賃契約。
㈤、按民法第440條規定：「承租人租金支付有遲延者，出租人 得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內 不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金 之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規定，終止契約 。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個 月時，始得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總 額，達2年之租額時，適用前項之規定。」及第450條第2項 前段規定：「租賃未定期限者，各當事人得隨時終止契約。 」、同法第836條第1項及第3項規定：「地上權人積欠地租 達2年之總額，除另有習慣外，土地所有人得定相當期限催 告地上權人支付地租，如地上權人於期限內不為支付，土地 所有人得終止地上權。」、「第一項終止，應向地上權人以 意思表示為之」。查原告為系爭土地之所有人，吳金水及吳 水德先於日據時代向邱施棠承租系爭土地，後於38年間，以
在系爭土地建築本國式竹造建物為目的，向宜蘭地政事務所 聲請設定系爭地上權，並於39年9月1日完成登記。吳金水及 吳水德於系爭土地上先有租賃權存在，後再為地上權之登記 ，兩項權利乃各別獨立且得並存，此為鈞院87年度重訴字第 37號判決所確定之事實。本件被告等人自97年度之後積欠地 租總額已達4年，經訴外人黃野真記子等7人與原告以存證信 函催告各被告應於5日內給付積欠之4年地租(見原證12-1至 12-24)，各該存證信函已載明約定之地租及清償方式及積欠 租金數額、欠租期間，並分別送達各該被告或由其收受，已 生催告之效力，然被告仍未清償，原告自得依法終止系爭地 上權及租賃契約，原告爰以本件起訴狀繕本之送達對被告為 終止系爭地上權及租賃契約之意思表示。
㈥、原告亦得依民法第833條之1規定，請求鈞院終止系爭地上權 ：
１、按稱普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他工 作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續 期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事 人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類 、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權， 民法第832條、第833條之1分別定有明文。另「修正之民法 第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之 條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」，民法物權 編施行法第13條之1亦有明定。而該條之立法理由，係鑑於 地上權非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以 發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之 使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有 人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人針對未 定有期限之地上權，均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權 成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續 期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上 權。
２、經查，系爭地上權於39年設定時，存續期間係「不定期限」 ，且以建築本國式「竹造」建物為其目的，迄今存續期間已 逾20年。又系爭建物原編壯圍鄉功勞段42建號建物，並已於 101年4月2日辦理滅失登記，足見系爭地上權成立之目的已 不存在，倘容認系爭地上權繼續存續，將嚴重妨害原告土地 所有權之正常行使，而有害於系爭土地之經濟價值，爰併依 民法第833條之1規定請求鈞院終止系爭地上權。㈦、本案不受鈞院87年度重訴字第37號確定判決(下稱前案)既判 力及爭點效之拘束，蓋：
１、前案之原告為邱素蝦（依該判決所載）、岡本正河、黃野真 記子、吉田富美、小田鳴寶華、邱寶蘭及邱寶梅等7人，本 件原告為莊國明，當事人已有不同；且邱素蝦等7人於前案 係主張依修正前民法第836條第1項之規定撤銷地上權及依第 440條之規定終止租約後，依民法第767條之規定請求吳信長 、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村及吳松田拆屋還地、塗 銷地上權，併請求給付地上權撤銷前之地租及地上權撤銷後 相當於租金之不當得利(見原證5、被告證物1)。本案原告莊 國明係據96年6月間之地租約定(見原證8)及100年9月間之催 告給付租金(見原證12)等事實，依修正後民法第836條第1項 之規定終止地上權、依民法第833條之1之規定請求鈞院終止 地上權及依民法第440條及450條第2項之規定終止租約後， 依民法第767條之規定請求被告塗銷地上權、拆屋還地，併 請求給付地上權終止前之地租。故前案與本案不僅當事人不 同，訴訟標的及起訴之原因事實均不同，並非同一事件，被 告吳信長等6人辯稱本案已在前案判決確定云云，並不可採 。
２、本案亦不受前案爭點效之拘束：因前案之爭點在於：「邱素 蝦等7人主張吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村及 吳松田之地上權已經撤銷，且據此請求拆屋還地有無理由」 ，亦即鈞院於前案係就「邱素蝦等7人提起前案訴訟時，吳 信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村、吳松田及其被繼 承人吳金水是否積欠邱素蝦等7人地上權租金已達2年？」、 「雙方就系爭土地是否約定地租？」、「邱素蝦等7人於提 起前案訴訟前催告吳信長等人給付地租現金7,711元，是否 發生催告之效力？」等重要爭點為判斷，而原告提起本件訴 訟之主張均與前案重要爭點無關。是以，前案與本案不僅當 事人不同，原告提起本件訴訟之主張均與前案重要爭點無關 ，自不受前案爭點效之拘束。
㈧、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條前段定有明文。查系爭地上權及租賃契約既經 原告終止，終止後兩造間就系爭土地已無地上權及租賃契約 之法律關係存在，被告等人所有系爭建物基地占有使用原告 所有之系爭土地及其地上權之存在，自已失其法律上之正當 理由，故原告自得依民法第767條、第759條及第179條規定 ，請求被告中繼承吳水德及吳金水系爭地上權者（吳水德之 繼承人並應先辦理繼承登記）將系爭地上權登記予以塗銷， 並請求被告應各將如後述聲明所示之系爭建物予以拆除，將 土地返還原告。
㈨、原告請求98年8月26日起至102年2月28日止之地租為143,973
元：
１、原告自98年8月26日取得系爭土地之所有權，自得依所有權 人之地位請求被告給付地租。
２、原告所得請求之地租總額為143,973.11元：分別為98年度(9 8年8月26日起至99年6月29日，共計308天)：34,490.6元(計 算式：40,873.6×308/365）；99年度：41,027.84元；100 年度41,027.84元；101年度(101年6月30日至102年2月28日 ，共計244天）計27,426.83元（系爭土地於101年6月30日當 期之地租，係以101年1月1日之申報地價為計算基礎，而系 爭土地101年1月之申報地價與100年1月之申報地價同為每平 方公尺851.2元即1,064×0.8，故算至102年2月28日之地租 為27,426.83元【計算式：41,027.84×244/365】。是以， 原告得請求98年8月26日起至102年2月28日止之地租總額為 143973.11元(計算式：34,490.6+41,027.84+41,027.84+27, 426.83＝143,973.11)。
３、原告得請求之上開地租143,973.11元中，依鈞院96年度移調 字第58號調解筆錄約定，被告中吳水德之繼承人應連帶給付 2/3即95,983元，被告中吳金水之繼承人應連帶給付上開金 額1/3即47,990元，爰請求被告如數給付。㈩、爰為訴之聲明如下，並請求就上開終止系爭地上權及承租權 之請求權基礎及理由擇一為原告勝訴之判決：
１、被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、 吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、 吳素香就原地上權人吳水德就系爭土地上，由宜蘭地政事務 所38年12月15日收件，收件字號功勞字第1241號，登記日期 為39年9月1日，權利範圍2/3之地上權應予終止。２、被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村就系爭土地 上由宜蘭地政事務所83年2月18日收件，收件字號字第3086 號，登記日期為83年2月35日，權利範圍各1/18之地上權應 予終止。
３、被告吳國正、吳國成就坐落系爭土地上由宜蘭地政事務所99 年收件，收件字號為宜登字第23811號，登記日期為99年2月 9日，權利範圍各36分之1之地上權應予終止。４、被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、 吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、 吳素香就聲明第１項之地上權登記應於辦理繼承登記後予以 塗銷。
５、被告吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村就聲明第２ 項之地上權登記應予塗銷。
６、被告吳國正、吳國成就聲明第３項之地上權登記應予塗銷。
７、被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、 吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、 吳素香應將坐落系爭土地上，如附圖所示a1部分(面積98.5 平方公尺)之磚造房屋，及如附圖所示a2部分(面積12.66平 方公尺)之屋簷拆除（以上a1、a2建物下合稱A建物)；被告 吳信長、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村、吳國正、吳國 成、李月貴、吳月伶、吳麗琴、吳麗娟應將坐落宜蘭縣壯圍 鄉○○段000地號土地上，如附圖所示b1部分(面積105.89平 方公尺)之磚造房屋，如附圖所示b2部分(面積39.67平方公 尺)之磚造鐵皮頂房屋，如附圖所示b3部分(面積40.60平方 公尺)之鋼鐵造房屋，如附圖所示b4部分(面積63.42平方公 尺)之磚造鐵皮頂房屋，如附圖所示b5部分(面積21.47平方 公尺)鋼鐵造雨棚，如附圖所示b6部分(面積21.31平方公尺) 屋簷及鐵造雨棚(以上b1至b6建物下合稱B建物)，如附圖所 示C部分(面積24.05平方公尺)鋼鐵造車庫拆除，並均應將土 地返還予原告。
８、被告吳溪廷、楊玉華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、 吳李來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、 吳素香應連帶給付原告95,983元，被告吳信長、吳勝芳、吳 長梓、吳祈萬、吳信村、吳國正、吳國成、李月貴、吳月伶 、吳麗琴、吳麗娟應連帶給付原告47,990元，及均自起訴狀 繕本最後送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。
９、第８項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。二、到庭被告吳清河、吳勝芳、吳長梓、吳信村、楊玉華、楊瑞 忻、吳李來有、吳乾鐘、吳清輝、吳如萍、吳祈萬、李月貴 均聲明：請求駁回原告之訴。其等綜合答辯意旨略以：系爭 土地上的房屋是祖先留下的，且還有部分被告居住在此；原 竹造房屋也還有部分留存。且原告催告繳租時沒有說清楚租 金如何計算，且應該把二房應各自負擔的分清楚；況租金應 以被告實際占用的土地面積計算，原告以全部土地面積計算 租金過高、不合理，地主換人應該重新計算，不應以96年間 調解的結果來算等語。
三、本院得心證之理由：
㈠、本件原告主張系爭土地於38年間屬訴外人邱施棠所有，邱施 棠亡故後由訴外人黃野真記子等人繼承，嗣由原告於98年8 月26日買賣而取得系爭土地之所有權。而訴外人吳水德、及 吳金水於38年12月15日向邱施棠承租系爭土地，約定每年地 租金73元，惟並未約定租賃期限。吳水德及吳金水為於系爭 土地上建築系爭本國式竹造建物，故在系爭土地設定系爭不
定期限地上權，吳水德權利範圍2/3、吳金水權利範圍1/3， 約定每年地租73元，嗣合意變更為每年給付2期租金，每期 75台斤稻穀。嗣至96年間系爭土地原共有人與被告於本院96 年度移調字第58號案件中合意自96年6月30日調整地租為： 「按每年度1月1日以申報地價百分之5計算之年租金，由被 告吳信長、吳松田、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村連帶 負擔其中三分之一，被告吳林阿囝、吳溪廷、吳溪春、吳李 來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素 香連帶負擔其中三分之二。上開租金應於期初即每年6月30 日給付」。而被告分別為原地上權人及承租人吳水德、吳金 水之繼承人，並各繼承渠等之地上權及承租權如前所述（其 中吳水德之繼承人尚未就其等地上權部分辦理繼承登記）等 情，有原告所提出為到庭被告所不爭執且未據未到場被告爭 執為真正之系爭土地登記簿謄本、土地登記謄本、土地異動 索引、本院96年度移調字第58號調解筆錄等為證，自足認定 為真實。又系爭土地上現有原地上權人及承租人吳水德、吳 金水之繼承人即被告所有之地上建物占用其上，其中吳水德 之繼承人所有者為門牌宜蘭縣壯圍鄉○○路00號建物即如附 圖所示A部分建物、吳金水之繼承人所有者則為同路38之1號 即如附圖所示B、C建物，其實際占有情形及坐落土地之位置 及面積，並經本院至現場履勘，並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務 所測量人員實地測量而測繪如附圖所示複丈成果圖，有本院 勘驗筆錄及現場照片及前開附圖在卷可按，是上開事實，均 足認確為真實。
㈡、查本件於96年間，系爭土地之原共有人黃野真記子等人與斯 時系爭地上權之地上權人即被告及被告之被繼承人前於本院 96年度移調字第58號調整租金等事件成立調解，約定系爭土 地之地上權租金「同意自九十六年六月三十日起調整為按每 年度一月一日以申報地價百分之五計算之年租金，由相對人 吳信長、吳松田、吳勝芳、吳長梓、吳祈萬、吳信村連帶負 擔其中三分之一，相對人吳林阿囝、吳溪廷、吳溪春、吳李 來有、吳乾鐘、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素 香連帶負擔其中三分之二。上開租金應於期初即每年6月30 日給付...」，有該調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）在卷可 按（本院102年度宜調字第57號卷【下稱調解卷】第49至50 頁），是關於系爭土地租金之計算及給付，自應依系爭調解 筆錄為之。故雖系爭地上權雖曾因租金繳納及是否得予撤銷 之爭執，而經本院以87年度重訴字第37號判決駁回斯時系爭 土地所有權人邱素蝦等關於撤銷系爭地上權及給付租金之請 求確定；然該訟爭事實與本件已屬二不同事件，故被告抗辯
本件業經該案判決云云，顯不足採。
㈢、按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承 租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終 止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之 租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開 始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約。 租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達2年之租額時， 適用前項之規定。民法第440條定有明文。又按同法第836條 第1項及第3項規定：「地上權人積欠地租達2年之總額，除 另有習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地 租，如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上 權。」、「第一項終止，應向地上權人以意思表示為之」。 查本件原告主張於本院96年度移調字第58號調整租金等事件 調解成立後，被告雖已給付96年度(96年6月30日起至97年6 月29日止)，惟至100年9月間止，積欠97年度租金40,873.6 元(97年6月30起至98年6月29日止)、98年度租金40,873.6元 (98年6月30起至99年6月29日止)、99年度租金41,027.84元 (99年6月30起至100年6月29日止)及100年度租金41,027.84 元(100年6月30起至101年6月29日止)之租金合計163,802.88 元分文未付，其中54,598元應由被告中吳金水之繼承人連帶 給付，餘109,198元則由應被告中吳水德之繼承人連帶給付 。訴外人黃野真記子等7人與原告即依此於100年9月間以原 證12-1至12-24存證信函各對被告為催告，並請被告於5日內 給付積欠之4年地租，惟除被告吳信村於100年9月8日曾支付 9,100元外，其餘均未獲清償，並提出被告所不爭執為真正 亦不爭執已合法受送達之前開存證信函及掛號郵件收件回執 （調解卷第54至127頁）為證，而足認原告上開主張為真實 。而被告就積欠租金數額及催告內容雖提出租金有未經渠等 同意而上漲、租金計算方式沒說清楚、應將二房分別負擔部 分算清楚等語之抗辯。惟查原告前開催告之存證信函均附有 如本判決附件所示之地上權租金計算表，核其計算方式乃係 依前開調解內容為之，並無上漲情形；其上並就各年度租金 之計算方式及依據詳列；且最下方並將「吳金水子孫」、「 吳水德子孫」應連帶負擔之金額分列。故被告上開抗辯，均 非事實，顯不可採至明。至被告另抗辯稱系爭租金應以房屋 實際占有面積而非以全部土地面積計算，及地主換人應重新 約定計算云云。然系爭租金係依本院96年度移調字第58號調 解筆錄即系爭調解筆錄內容之約定，已如前述，被告自不得 任意反悔而為不同主張；又地上權地租之權利義務關係乃隨 土地所有權及地上權之變動而更易，此乃依該權利性質之當
然解釋，故被告此等抗辯，亦同屬不可採。且本件兩造就系 爭土地乃同時存在有系爭地上權及租賃關係，並無爭執；然 就使用土地之代價則除系爭地上權之地租外，別無其餘關於 另租賃契約部分之租金約定，顯然系爭地租之約定，亦兼具 關於租賃契約之租金性質，爰附予敘明。向被告為前開催告 後雖吳金水之繼承人中之被告吳信村於100年9月8日曾支付 9,100元，然依上開調解筆錄約定，吳金水之繼承人就其地 上權之地租係負連帶清償責任，故應連帶清償該次催告之租 金54,598元(13,624+13,624+13,675+13,675)，故被告吳信 村雖清償9,100元，然尚不足清償前一年(99年)之租金中吳 金水房所應負擔之1/3即13676(即41028÷3)元。故綜上，原 告主張被告有欠租達2年以上之情形，且經催告被告後仍未 獲清償等節，即堪認定為真實。則原告依據前揭法條規定， 自得依法終止系爭地上權及租賃契約。是以原告以本件起訴 狀繕本之送達對各被告為終止系爭地上權及租賃契約之意思 表示，自屬合法有效，而生終止兩造間就系爭地上權及租賃 契約之效力。
㈣、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；又繼承於登記前已取 得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。民法第767 條及第759條定有明文。本件系爭地上權及租賃契約既經原 告合法終止，則被告系爭地上權登記及系爭土地上被告所有 建物之均已非有合法存在之權源，故原告依民法第767條之 規定，請求被告應各塗銷其等所繼承之系爭地上權及各拆除 所繼承之前述如附圖所示之A、B、C建物，並返還所占用之 土地，自屬有據。而查系爭地上權人中之吳水德於75年8月 24日去世後，其權利義務應由其繼承人即被告吳溪廷、楊玉 華、吳明莉、楊瑞忻、楊明玫、吳明卉、吳李來有、吳乾鐘 、吳清河、吳清輝、吳如萍、葉吳阿美、吳素香依法繼承， 然渠等迄未辦理繼承登記，則原告主張上開吳水德之繼承人 應就渠等之地上權於辦理繼承登記後予以塗銷，亦屬有據。 從而，原告主張依民法第767條、第759條之規定，請求判決 如主文第一至五項所示，為有理由，應予准許。㈤、關於原告請求被告給付租金：本件原告請求被告給付之租金 為自98年度起至102年度之地租合計143,973元（小數點以下 四捨五入，下同）：
１、98年度(98年8月26日起至99年6月29日，共計308天)：34,49 1元(計算式：40,873.6×308/365，98年度整年度之租金計 算式詳附件)。
２、99年度及100年度各均為41,028元(計算式如附件)。
３、101年度(101年6月30日至102年2月28日，共計244天)27,427 元：系爭土地於101年6月30日當期之地租，係以101年1月1 日之申報地價為計算基礎，而系爭土地101年1月之申報地價 與100年1月之申報地價同為每平方公尺851.2元(計算式：公 告地價1,064×0.8，參原證15，又此關於乘以0.8後原告自 算)，故算至102年2月28日之地租為27,427元(計算式：4102 7.84×244/365）。
４、原告得請求之上開地租中，依系爭筆錄約定被告中吳水德之 繼承人應連帶給付3分之2即95,982元，被告中吳金水之繼承 人則應連給付上開金額3分之1即47,990元。從而，原告依兩 造系爭地上權及承租關係關於租金之約定而請求被告各應連 帶給付如主文第六項及第七項所示，即有理由，應予准許； 又原告就其此部分之請求聲明請准供擔保為假執行，於法屬 有據，爰併酌定相當金額准許之。
四、又本件原告另關於依民法第833條之1規定請求本院判決終止 系爭地上權及予塗銷登記部分之聲明及理由，因原告主張係 與前開經本院判決認原告之訴為有理由部分之請求擇一為其 勝訴判決，則經本院審理結果，既已認其依民法第440條及 第836條之規定終止兩造系爭地上權及租賃關係為有理由， 且後者因不須經法院為形成判決，應屬較有利於當事人之主 張，則本院不另就原告關於依民法第833條之1規定請求判決 終止系爭地上權之聲明予以論駁之諭知。再，本件事證已臻 明確，兩造所為其餘聲明及攻擊防禦方法併舉證，經審酌後 認均與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。五、訴訟負擔裁判之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 3 月 21 日
書記官 林秀麗
訴訟費用：
第一審裁判費102,112元＋測量費12,450(4,450+8,000)元＝114,562元