臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度簡上字第29號
上 訴 人 劉周味香
劉淑美
劉鐵南
劉四海
周振邦
兼上五人
共 同
訴訟代理人 周宏澤
被上訴人 林文智(兼被上訴人周珍珠之承受訴訟人)
林文謙（原名林超生）
共 同
訴訟代理人 林國漳律師
上列當事人間返還借款事件，上訴人對於民國102 年5月9日本院
羅東簡易庭101年度羅簡字第165號第一審判決提起上訴，本院於
民國103年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用部分之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣參拾參萬元，及自民國九十六年八月六日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。
第一審及第二審訴訟費用新台幣壹萬零陸佰玖拾伍元，由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦 得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明 文。查被上訴人周珍珠於本件訴訟繫屬後之民國(下同) 102 年6月5日死亡，經周珍珠之繼承人即被上訴人林文智聲明承 受訴訟（詳本院卷第58頁），揆諸上開說明，於法並無不合 ，合先敍明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠上訴人起訴主張：上訴人劉周味香為訴外人即被繼承人劉保 忠之妻，上訴人劉鐵南、劉四海、周振邦、劉淑美、周宏澤 則為被繼承人劉保忠之子女，緣被上訴人周珍珠於88年4 月 10日邀同被告林文智、林文謙（原名林超生）為連帶保證人
，向訴外人劉保忠借得新台幣（下同）50萬元 (下稱系爭借 款)，並簽立保證書（下稱系爭保證書），約定月息2分（即 週年利率24％），借款期間自88年4 月10日起至90年4月9日 止，詎被上訴人周珍珠於借款期限屆至未依約清償，被上訴 人林文智、林文謙既為上開債務之連帶保證人，自應負連帶 清償責任，嗣訴外人劉保忠於100年7月15日死亡，上訴人為 其法定繼承人，依法概括繼承上開債權，為此，爰依繼承、 消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶清償債 務。並聲明：被上訴人應連帶給付原告50萬元，及自96年 8 月6日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息。 ㈡對被上訴人抗辯之陳述：
1.訴外人劉保忠固有先後於93年11月6日、95年1月27日收受被 上訴人周珍珠所給付之30萬元、3萬元，並各書立收據1紙交 被上訴人周珍珠收執，然上開95年1月27日返還3萬元之收據 ，已明確記載返還「會款」，核與系爭借款無涉；又被上訴 人周珍珠於88年7月1日、89年5 月10日先後擔任會首，並邀 集訴外人劉保忠參加上開合會，嗣先後倒會，而積欠訴外人 劉保忠會款，遂於91年6月8日簽發如附表編號1至13 所示本 票以供清償，然訴外人劉保忠生前僅交付附表編號2至13 所 示本票予上訴人周宏澤，漏未交付附表編號1 所示本票予上 訴人周宏澤，俟訴外人劉保忠死亡後，上訴人始發現附表編 號1 所示本票，故上訴人周宏澤於91年間聲請本院裁定許可 對發票人強制執行時，因而未包括附表編號1 所示本票，尚 難據此推論附表編號1 所示本票與上開會款無關，且被上訴 人周珍珠於101年7月25日與上訴人周宏澤交談中亦否認附表 編號1 所示面額50萬元之本票與本件借款有關，此有錄音譯 文1 份在卷可稽，足見該33萬元並非清償本件借款，而均係 清償上開合會之會款，被上訴人所辯業已清償系爭借款33萬 元云云，顯不足採。又訴外人劉保忠長期有將錢借給不特定 人之習慣，其收取金錢所用之證明，必立收據，此有訴外人 劉保忠多年因借貸收取不特定人之金錢必立收據資料足資佐 證，被上訴人若有按月支付1 萬元一定有訴外人劉保忠所開 立之收據，不容被上訴人狡辯。
2.縱令上訴人之舉證尚未使原審認定被上訴人於93年11月6 日 清償30 萬元，係返還其他會款債權之程度，然依民法第323 條之規定，即清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利 息，次充原本，為此上訴人主張該30萬元之給付，尚不足給 付系爭借款50萬元之利息（月息2 分，週年利率24％，每年 12萬元），蓋自借款日88年4 月10日至上開收據之給付日93 年11月6 日之利息已遠超過30萬元，則原判決卻置上訴人之
上揭攻擊防禦方法不理，竟認定已返還系爭借款本金33萬元 ，容有未依法律認定事實之違背法令。又上訴人於民事起訴 狀事實及理由第一、二項即述明被上訴人借貸期滿後未依約 清償，亦未依約給付利息，以及上訴人之被繼承人劉保忠與 被上訴人周珍珠就本件借貸約定利息為月息2 分，以年息計 算為24％，然因民法第205 條之規定，則訴外人劉保忠得請 求被上訴人等人連帶給付之利息即為20％，另又於原審時上 訴人於庭上就否認被證二形式真正，且主張被上訴人從未支 付1 萬元利息，以及縱被上訴人曾清償33萬元，於抵充利息 都不夠等等，且雙方書面之保證書約定內均有詳載，是上訴 人主張民法第323 條之規定，並非屬提出新攻擊及防禦方法 。
二、被上訴人答辯：
1.就系爭50萬元借款，被上訴人周珍珠已至少先後於93年11月 6日、95年1 月27日清償訴外人劉保忠30萬元、3萬元，此有 訴外人劉保忠所書立之收據2 紙可證，上訴人亦不否認該等 收據形式之真正，雖其中3 萬元之收據上有寫到會款，但會 款的部分都已經在強制執行中了，怎麼會另外清償會款，故 認為這3 萬元也是清償系爭50萬元的債務，又上訴人於原審 雖表示：「、、、該30萬元有可能是清償周珍珠91年6月8日 簽發的票款、、、」（詳原審法院卷第50頁），然上訴人周 宏澤所提出其於101年7月25日與被上訴人周珍珠電話錄音內 容，當時亦表示：「好了！你們也有簽91年6月8日本票嘛」 （詳譯文第6頁)，從其前後文觀之，此本票與上訴人所請求 之系爭50萬元借款應屬同一筆款項，並非另筆債務，況關於 合會會款部分，被上訴人周珍珠、林文智曾共同簽發12紙共 計178萬9,650元之本票以為抵償，上訴人周宏澤並執此等本 票向被上訴人林文智之薪水聲請強制執行，迄今仍在執行中 ，倘上訴人所執50萬元本票亦係合會債權，當時自會一併聲 請強制執行，始符常理，惟觀諸上開執行資料並未檢附該50 萬元之本票，可見此50萬元本票與合會債務無涉，而是為擔 保系爭50萬元借款所簽發。
2.其次，細繹上訴人周宏澤於原審所提出其與被上訴人周珍珠 之對話錄音譯文，可知被上訴人周珍珠於上開通話過程中不 僅否認有簽發附表編號1 所示本票，亦否認有簽立系爭保證 書，然系爭保證書確為周珍珠所簽立，已如前述，是尚難僅 以周珍珠於訴訟外所為抗辯，即推論附表編號1 所示本票與 本件借款無涉；況上訴人周宏澤於上開對話過程亦自承本件 借款有簽發附表編號1 所示本票，至於系爭A、B合會之會款 則已另對被上訴人林文智為上開強制執行取償中等語，益證
被上訴人周珍珠、林文智係因本件借款而簽發附表編號1 所 示本票，是上訴人仍持上開錄音譯文主張周珍珠所清償之33 萬元，係清償系爭A、B合會會款，並非清償本件借款云云， 委無足採。尤其周珍珠亦在對話中表示：「、、、我借的50 萬也已經超過我給的，我沒有對不起你爸爸、媽媽、、、」 、「已經超過，已經超過了我給的那個50萬，、、、」準此 ，本件借款，周珍珠確已還清，上訴人再為請求，洵非有據 。
3.上訴人於上訴後援引民法第323 條規定主張清償人所提出之 給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本云云，為新提出 之攻擊防禦方法，不應准許。倘准上訴人提出上開抵充之主 張，因依民法第323 規定，費用、利息及原本之抵充順序， 應該先抵充費用，其次為利息，最後為原本。但依契約自由 原則，清償抵充之方法自得由當事人以契約定之，是為約定 抵充，其適用之順序優先於指定抵充及法定抵充，按諸「民 法第323 條並非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵 充順序，得以當事人之契約變更之。」「民法第323 條之規 定並非強行規定，故所定費用、利息及原本之抵充順序，非 不得以當事人之契約變更之。」最高法院27年上字第3270號 判例及92年台上字第835 號判決意旨著有明文，因此當事人 之間，自得依私法自治之原則，以合意決定給付應抵充之債 務，而本件被上訴人所清償金額分別為3萬元、30 萬元，與 系爭借款50萬元之每月利息1 萬元，並不相符，自可信是屬 於返還本金部分，足見訴外人劉保忠與被上訴人周珍珠有以 此30萬元作為返還本金之合意，揆諸上述，自得優先清償原 本。
三、原審判決被上訴人應連帶給付上訴人17萬元，及自96年8月6 日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息，並駁回上訴 人其餘之訴（原審判命被上訴人連帶給付部分，未據被上訴 人聲明不服，已告確定）。上訴人就其敗訴部分提起上訴， 並聲明如主文第1、2項所示。被上訴人之答辯聲明為：請求 駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
㈠訴外人劉保忠於100年7月15日死亡，上訴人劉周味香為訴外 人即被繼承人劉保忠之妻，上訴人劉鐵南、劉四海、周振邦 、劉淑美、周宏澤則為被繼承人劉保忠之子女。 ㈡被上訴人周珍珠於88年4 月10日邀同被上訴人林文智、林文 謙（原名林超生）為連帶保證人，向訴外人劉保忠借得50萬 元，並簽立系爭保證書，約定月息2分（即週年利率24％） ，借款期間自88年4月10日起至90年4月9日止。
㈢被上訴人周珍珠及林文智曾共同簽發如附表所示之13紙本票 予訴外人劉保忠。
五、得心證之理由：
上訴人起訴請求被上訴人返還系爭借款50萬元及自起訴日往 前回溯5 年即自96年8月6起至清償日止，按週年利率20％計 算之利息，被上訴人則以前揭情詞置辯，經行爭點整理程序 確認本件兩造間之爭點應為：㈠被上訴人辯稱就系爭借款已 經清償33萬元，有無理由？㈡若被上訴人就系爭借款已為部 分清償，則：1.上訴人上訴後主張應依民法第323 條之規定 ，先抵充利息再充本金，是否屬新的攻擊防禦方法而不應准 予提出？2.倘准上訴人提出上開抵充之主張，被上訴人已清 償之款項，依民法第323 條之規定抵充後，上訴人得請求被 上訴人連帶給付之本金及利息為何？茲論斷如下： ㈠被上訴人辯稱就系爭借款已經清償33萬元，於30萬元之範圍 內為有理由。
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民法第277 條前段定有明文。而主張債權因清償而消滅不存 在者，關於清償之事實，自應由主張者負舉證之責任。次按 各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故 一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更 舉反證（最高法院99年度台上字第483號判決意旨參照）。 2.經查：
⑴本件被上訴人雖抗辯依上訴人所提出周宏澤與被上訴人周珍 珠之對話譯文，周珍珠於對話中表示：「、、、我借的50萬 也已經超過我給的，我沒有對不起你爸爸、媽媽、、、」、 「已經超過，已經超過了我給的那個50萬，、、、」等節， 是本件借款周珍珠確已還清，上訴人再為請求，洵非有據云 云，惟查，被上訴人周珍珠為系爭借款之借款人，其與上訴 人周宏澤之對話中，縱陳稱所為給付已超過其所借之50萬元 等節，亦無法據為有利於被上訴人之證據，且被上訴人既未 能提出已全數清償系爭借款之證據，上開所辯，自無可採。 ⑵其次，被上訴人辯稱被上訴人周珍珠曾於95年1 月27日就系 爭借款清償訴外人劉保忠3 萬元乙節，固據其提出上訴人所 不爭執為真正之訴外人劉保忠所書立之收據1 紙為證（詳原 審卷第47頁），惟上訴人主張該3 萬元係清償會款，與系爭 借款無涉。而觀諸上開收據之「付款性質」欄，已明確記載 係「會款」，是上訴人主張該3 萬元係清償會款乙節，核與 該收據所載意旨相符，應屬可採，反之，被上訴人以該紙收 據辯稱已還返系爭借款3 萬元云云，自難認有據。又被上訴 人就此部分，雖復辯稱會款部分都已經在強制執行中了，怎
麼會另外清償會款，故認為這3 萬元也是清償系爭50萬元的 債務云云，惟該紙收據關於該3 萬元之「付款性質」既已明 確記載為「會款」，而被上訴人周珍珠當時既無異議而收執 該收據，自足認該3 萬元係清償會款無訛，是於被上訴人舉 證證明該紙收據所載付款性質為「會款」，有何誤載之情事 前，縱嗣後上訴人周宏澤就會款債權以如附表編號2 至13所 示本票，聲請對被上訴人林文智為強制執行，亦僅涉及上訴 人周宏澤有無就已受償之會款重複請求之問題，並無法變異 該3 萬元之付款性質係清償系爭「借款」，故被上訴人上開 所辯，容無可取。
⑶再者，被上訴人另辯稱被上訴人周珍珠曾於93年11月6 日就 系爭借款清償訴外人劉保忠30萬元乙節，已據其提出上訴人 所不爭執為真正之訴外人劉保忠所書立之收據1 紙為證（詳 原審卷第47頁），且上訴人亦不爭執訴外人劉保忠有收受該 30萬元之事實，則依前首揭法條規定及說明，堪認被上訴人 就此部分之抗辯已盡舉證責任，上訴人倘予以否認，自應由 上訴人另舉反證以推翻之。而就此上訴人固主張被上訴人周 珍珠因於88年7月1日、89年5 月10日先後擔任會首，並邀集 訴外人劉保忠參加上開合會，嗣先後倒會，而積欠訴外人劉 保忠會款228萬9,650元，遂於91年6月8日簽發如附表編號 1 至13所示本票以供清償，故被上訴人周珍珠所清償之30萬元 乃上開合會會款，並非清償本件借款云云，並提出附表編號 1所示本票1紙、電話錄音譯文1份、互助會簿1份、互助會單 1 份為證（詳原審卷第62頁至第69頁、第115頁至第121頁） 。惟查：
①被上訴人等雖不爭執附表編號2 至13所示本票係被上訴人周 珍珠及林文智所簽發，用以清償上開合會會款178萬9,650元 ，然否認附表編號1 所示本票係為清償上開合會會款所簽發 ，並主張附表編號1 所示本票係因本件借款而簽發等語，則 依前揭判決意旨，上訴人就該30萬元係另清償上開合會會款 之事實，自應負舉證責任。
②然依上訴人所提出之互助會簿、互助會單，僅能證明其所主 張訴外人劉保忠有以訴外人劉姵妤、劉昱卿、劉淑菁、劉振 敏、劉芷廷之名義參加被上訴人周珍珠於88年7月1日所邀集 之合會共6會，每會5千元，會期自88年7月1 日至91年10月1 日，會首及會員共46會（下稱系爭A 合會）；另訴外人劉保 忠尚以訴外人劉姵妤、劉昱雯、吳淑玲之名義參加被上訴人 周珍珠於89年5月10日所邀集之合會共3 會，每會5千元，會 期自89年5月10日至92年9月10日，會首及會員共41會（下稱 系爭B合會），被上訴人林文智及林文謙均為系爭A、B 合會
保證人之事實（詳原審卷第115頁至第121頁），惟綜觀上開 互助會單均未記載已得標、未得標會員、得標日期、金額； 至於上開互助會簿雖有記載部分會員得標日期及金額，惟其 中88年8月、89年9月、90年10月均有重覆記載得標之情形， 則該互助會簿所載內容是否屬實，已非無疑，況上訴人亦未 具體陳明被上訴人周珍珠不能繼續系爭A、B合會之時間，復 未提出其主張被上訴人周珍珠因未能繼續系爭A、B合會而積 欠訴外人劉保忠會款共計228萬9,650元所憑計算依據，則由 上開互助會簿及互助會單實難認定被上訴人周珍珠因不能繼 續系爭A、B合會，除積欠上開被上訴人所不爭執之178萬9,6 50元外，尚有積欠訴外人劉保忠會款50萬元，是上訴人持上 開互助會簿及互助會單，據此主張被上訴人周珍珠所清償之 30萬元，係清償系爭A、B合會會款，並非清償本件借款云云 ，尚難採信。
③又上訴人固提出附表編號1 所示本票主張被上訴人周珍珠係 因積欠訴外人劉保忠系爭A、B合會會款50萬元云云。然觀諸 上訴人周宏澤於91年間已持附表編號2 至13所示本票聲請本 院裁定許可對發票人周珍珠、林文智強制執行，並經本院以 91年度羅票字第596號裁定准許，嗣於92年2月13日上訴人周 宏澤遂以該裁定聲請本院就被上訴人林文智對訴外人宜蘭縣 政府警察局之薪資債權為強制執行，此有被上訴人所提出之 聲請強制執行狀、本院91年度羅票字第596 號民事裁定暨確 定證明書各1 份在卷可稽（見本院卷第165頁至第167頁、第 172頁至第176頁），則倘附表編號1 所示本票亦係因系爭A、 B 合會所簽發，衡情訴外人劉保忠應會一併保存，於到期日 屆至未獲付款時，一併將該本票交付上訴人周宏澤，俾其一 併循上開程序追討，究無獨漏該本票之理，遑論附表編號 1 所示本票面額尚高達50萬元，且係金額最高之1 張，是上訴 人以前詞主張訴外人劉保忠漏未交付附表編號1 所示本票云 云，核與常情相違；再者，倘附表編號1與附表編號2至13所 示本票均係因系爭A、B合會所簽發，而被上訴人周珍珠給付 訴外人劉保忠30萬元係為清償該合會會款，則被上訴人周珍 珠於清償時，衡情當會要求訴外人劉保忠返還附表編號1 至 13所示本票中面額共計30萬元之本票，以避免遭重覆求償， 然上開本票現均由上訴人周宏澤持有，亦與常理相悖，足見 該30萬元應非用以清償系爭A、B合會會款；又參以系爭保證 書第3 條約定：「乙方（即被上訴人周珍珠）為確保償債履 約責任，同意於到期無法清償債務時，以抵押現住房屋代為 償債。（座落：宜蘭段000小段、代表地號0000-0000、面積 85.00平方公尺。）」、第4條約定：「屆期甲方（即訴外人
劉保忠）執行抵押物抵償債務時，乙方應於甲方通知之期間 1 個月內搬遷騰空交予甲方所有，並由乙方提供必要之印鑑 書証等辦理建築物移轉登記，…。」等語（詳原審卷第7 頁 ），上開約定之房屋係指未辦理保存登記之門牌號碼宜蘭縣 大同鄉○○路00○0 號房屋（下稱系爭房屋），而被上訴人 林文智因被上訴人周珍珠未於90年4月9日清償本件借款，遂 依上開第3條、第4條後段約定，於91年6 月10日辦理稅籍變 更登記，將原系爭房屋納稅義務人變更為上訴人劉淑美，僅 被上訴人周珍珠仍居住在系爭房屋等情，有上訴人所提出之 宜蘭縣稅捐稽徵處71年地價稅繳納通知書、宜蘭縣稅捐稽徵 處羅東分處房屋稅籍證明書、土地建築改良物買賣所有權移 轉契約書各1 份在卷可稽（詳原審卷第70頁、第91頁至第92 頁），復為兩造所不爭執，則訴外人劉保忠於91年6月8日因 被上訴人周珍珠未依約清償本件借款，遂要求被上訴人周珍 珠、林文智簽發附表編號1 所示本票以供擔保，又因被上訴 人林文智嗣後已依約為上開稅籍變更登記，於91年間始未將 附表編號1 所示本票交付上訴人周宏澤，俾其一併循上開程 序追討，核與常理相符；此外，上訴人復未能提出其他證據 以資證明被上訴人另有積欠訴外人劉保忠50萬元，足認被上 訴人周珍珠、林文智係因本件借款而簽發附表編號1 所示本 票，被上訴人所為抗辯堪以採信，是上訴人仍持附表編號 1 所示本票主張被上訴人周珍珠所清償之30萬元，係清償系爭 A、B合會會款，並非清償本件借款云云，並不足採。 ④另上訴人固舉上訴人周宏澤與被上訴人周珍珠於101年7月25 日之當面對話錄音譯文內容，主張被上訴人周珍珠於對話中 已否認附表編號1 所示本票與本件借款有關云云。然綜觀該 通話內容為：「（上訴人周宏澤：你們寫這個合約也是你們 自己的啊？）被上訴人周珍珠：沒有就是，沒有，沒有，沒 有，沒有，這個沒有。（原告周宏澤：怎麼會沒有？你有寫 簽名？林文智也有？林超生也有？怎麼會沒有？）被告周珍 珠：不是，不是，不是房子這個，這個是就是為了會錢的事 情，你們自己弄得弄得這個樣子的事情。（原告周宏澤：會 錢的事情是…不是啦？）被告周珍珠：對，會錢，本來是會 錢的事你們弄這個房子，怎麼可以房子這個，你爸爸也不敢 。（原告周宏澤：你會錢的事情是扣已經有的部分都扣在林 文智的咧？）被告周珍珠：你爸爸也不敢，…。」、「（原 告周宏澤：好了！你們也有簽91年6月8日本票嘛！）被告周 珍珠：沒有，他也有跟我講，你錯了我這樣講！（原告周宏 澤：這個周珍珠不是你呦，林文智也不是都有蓋章啊？）被 告周珍珠：你錯了我這樣講！我們沒有本票什麼什麼沒有寫
，沒有寫沒有寫本票什麼，就是這個寫小小1 張。」等語， 此有錄音譯文1 份在卷可稽（詳原審卷第63頁至第68頁）， 可知被上訴人周珍珠於上開對話過程中不僅否認有簽發附表 編號1 所示本票，亦否認有簽立系爭保證書，然系爭保證書 確為被上訴人周珍珠所簽立，已如前述，是尚難僅以被上訴 人周珍珠於訴訟外所為抗辯，即推論附表編號1 所示本票與 本件借款無涉；況上訴人周宏澤於上開對話過程亦自承本件 借款有簽發附表編號1 所示本票，至於系爭A、B合會之會款 則已另對被上訴人林文智為上開強制執行取償中等語，益證 被上訴人周珍珠、林文智係因本件借款而簽發附表編號1 所 示本票，是上訴人仍持上開錄音譯文主張被上訴人周珍珠所 清償之30萬元，係清償系爭A、B合會會款，並非清償本件借 款云云，應無可採。
3.綜上所述，被上訴人周珍珠於95年1月27日所清償之3萬元， 應屬清償會款，與系爭借款無涉，至於被上訴人周珍珠於93 年11月6 日所清償之30萬元，上訴人所舉上開反證既不能證 明該部分之款項，係被上訴人周珍珠用以清償另筆合會會款 50萬元之債務，且依被上訴人所舉上開證據，已足證明被上 訴人周珍珠所給付之30萬元係清償系爭借款債務，是被上訴 人抗辯就系爭借款已清償33萬元，應於30萬元之範圍內，係 屬有理由，逾此範圍之抗辯，則為無理由。
㈡上訴人上訴後主張應依民法第323 條之規定，先抵充利息再 充本金，係屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充 ，應准予提出。
按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。此觀諸 民事訴訟法第447條第1項但書第3 款之規定自明。本件上訴 人於原審即否認被上訴人就系爭借款之本金及利息，曾依約 為任何清償，經原審以被上訴人所辯已為部分清償為可採， 而判決上訴人部分敗訴後，上訴人就其敗訴部分提起上訴， 而補充縱被上訴人有為部分清償之事實，依民法第323 條之 規定亦應先充利息，而系爭借款50萬元之利息（月息2 分， 年週率24%，每年12萬元），自借款日88年4月10日起至被上 訴人給付30萬元之日即93年11月6 日止之利息已遠超過30萬 元，是被上訴人所給付之30萬元，亦尚不足給付系爭借款50 萬元上開期間之利息，故就上訴人本件請求之50萬元本金及 自96年8月6日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息， 被上訴人尚未清償等節，核屬上訴人對於在第一審已提出之 攻擊或防禦方法為補充，依前揭民事訴訟法之規定，自應准 予提出。
㈢被上訴人已清償之款項，依民法第323 條之規定抵充後，上 訴人仍得請求被上訴人連帶給付50萬元本金及自96年8月6日 起至清償日止，按週年利率20％計算之利息。 1.按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原 本。為民法第323 條前段所明定。又債務人對於同一債權人 負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除 經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原 本，不許債務人僅以一方之意思予以變更；民法第323 條並 非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵充順序，得以 當事人之契約變更之(最高法院19年上字第989號、最高法院 27年上字第3270號民事判例意旨參照) 。是以，債務人提出 之給付，倘不足清償全部債務，除經債權人同意得先抵充原 本外，應先抵充利息，且債務人倘為債權人同意先抵充原本 之抗辯，自應就該有利於己之事實，負舉證之責任。 2.經查，系爭借款之利息係約定月息2 分（即週年利率24％） ，每月應給付之利息為1萬元，有原審卷附系爭保證書可證( 詳原審卷第7頁)，並為兩造所不爭執，堪認屬實。被上訴人 雖辯稱被上訴人周珍珠之前均有支付利息云云，惟並未能舉 證以實其說，自無可採。基此，自保證書所載50萬元借款之 借貸期間起算日即88年4月10日起，縱按民法第205條所規定 之最高利率限制即週年利息20％計算，計至91年4 月10日止 ，被上訴人周珍珠所積欠之利息，即已達30萬元。是以，上 訴人主張自88年4 月10日起至被上訴人給付30萬元之日即93 年11月6 日止之利息已遠超過30萬元乙節，自屬有據。其次 ，被上訴人雖辯稱：本件被上訴人所清償金額3 萬元、30萬 元，與系爭借款50萬元之每月利息1 萬元，並不相符，自可 信是屬於返還本金部分，足見訴外人劉保忠與被上訴人周珍 珠有以此30萬元作為返還本金之合意云云，惟查，據被上訴 人所提出93年11月6 日訴外人劉保忠所書立之收據，雖未記 載被上訴人周珍珠清償劉保忠30萬元之付款性質係「利息」 ，但亦無明示為「本金」，且被上訴人周珍珠於93年11月 6 日清償訴外人劉保忠30萬元時，其積欠系爭借款利息已達30 萬元以上，已如前述，則其一次先以30萬元清償系爭借款利 息，自尚符合一般社會常情，被上訴人僅以該清償之金額與 系爭借款之每月利息1 萬元，並不相符，即辯稱該30萬元係 訴外人劉保忠與被上訴人周珍珠有合意先清償本金，顯屬牽 強，此外，被上訴人就其上開所辯，並未再進一步舉證以實 其說，被上訴人此部分所辯，自無可採。
3.準此，被上訴人既無法舉證證明被上訴人周珍珠於93年11月 6 日就系爭借款債務所清償之30萬元，債權人即上訴人之被
繼承人劉保忠已同意先抵充原本，則依民法第323 條之規定 ，被上訴人周珍珠所清償之30萬元，仍應先抵充系爭借款之 利息，而被上訴人周珍珠於93年11月6 日清償劉保忠30萬元 時，其就系爭借款所積欠之利息已達30萬元以上，已如前述 ，則被上訴人周珍珠於93年11月6 日清償30萬元，經先抵充 系爭借款之利息後已無剩餘，自無法為系爭借款本金之任何 抵充。
4.從而，上訴人依繼承、消費借貸、連帶保證之法律關係，自 得請求被上訴人連帶給付50萬元，及自本件起訴日即101年8 月6日回溯5年即自96年8月6日起至清償日止，按最高利率限 制即週年利率20％計算之利息。
六、綜上所述，上訴人依繼承、消費借貸、連帶保證之法律關係 ，請求被上訴人連帶給付50萬元，及自96年8月6日起至清償 日止，按週年利率20％計算之利息，為有理由，應予准許。 乃原審僅命被上訴人給付17萬元，及自96年8月6日起至清償 日止，按週年利率20％計算之利息，並就此上訴人勝訴部分 依職權宣告得為假執行，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之 聲請，自有未恰。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主 文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料， 經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論駁之必要 ，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 林翠華
法 官 鄧晴馨
法 官 楊麗秋
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
書記官 高雪琴
附表：
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│編│發 票 日 │本票號碼 │發 票 人 │票 面 金 額 │ 到 期 日 │
│號│（民國） │ │ │（新臺幣) │ (民國) │
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│1 │91年6月8日 │TH0000000 │周珍珠、林文智│50萬元 │91年10月31日 │
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│2 │91年6月8日 │TH0000000 │周珍珠、林文智│20萬元 │91年10月31日 │
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│3 │91年6月8日 │TH0000000 │周珍珠、林文智│18萬元 │91年10月31日 │
├─┼──────┼─────┼───────┼──────┼───────┤
│4 │91年6月8日 │TH0000000 │周珍珠、林文智│15萬元 │91年10月31日 │
├─┼──────┼─────┼───────┼──────┼───────┤
│5 │91年6月8日 │TH0000000 │周珍珠、林文智│11萬元 │91年10月31日 │
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│6 │91年6月8日 │TH0000000 │周珍珠、林文智│11萬元 │91年10月31日 │
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│7 │91年6月8日 │TH0000000 │周珍珠、林文智│11萬元 │91年10月31日 │
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│8 │91年6月8日 │TH0000000 │周珍珠、林文智│17萬5千元 │91年10月31日 │
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│9 │91年6月8日 │TH0000000 │周珍珠、林文智│17萬5千元 │91年10月31日 │
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│10│91年6月8日 │TH0000000 │周珍珠、林文智│17萬5千元 │91年10月31日 │
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│11│91年6月8日 │TH0000000 │周珍珠、林文智│39,650元 │91年10月31日 │
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│12│91年6月8日 │TH0000000 │周珍珠、林文智│6萬5千元 │91年10月31日 │
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│13│91年6月8日 │TH0000000 │周珍珠、林文智│30萬元 │91年10月31日 │
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