臺灣士林地方法院刑事判決 103年度簡上字第4號
上 訴 人
即 被 告 BUI THI HOA（裴氏和）
選任辯護人 葉春生律師
上 訴 人
即 被 告 詹瑞弘
上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院民國102 年10月4 日
，102 年度士簡字第505 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決
處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第7140號），
提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
BUI THI HOA （裴氏和）共同意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年；扣案如附表所示之物均沒收。
詹瑞弘共同意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物均沒收。 事 實
一、BUI THI HOA （裴氏和，下稱裴氏和）為越南人，與詹瑞弘 結婚，而以依親名義入境居留；鄭淑惠（已另案審結）係詹 瑞弘之兄嫂，與裴氏和間係妯娌關係。裴氏和、詹瑞弘自民 國101 年8 月間某日起，即與鄭淑惠共同基於意圖營利供賭 博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，提供其等3 人位在新北市○ ○區○○街000 巷0 號2 樓之共同住處做為賭博場所，由裴 氏和、鄭淑惠負責邀集不特定之賭客，鄭淑惠尚負責在場打 理庶務，而為賭客買東西、買煙、打雜，並以其等所有之麻 將、搬風骰子、骰子、牌尺作為賭具，其賭博方式為賭客4 人輪流作莊，每人發16張牌，莊家拿17張牌，以新臺幣（下 同）50元為1 底，每台20元，放槍的人要付給胡牌的所贏台 數及1 底的錢，自摸的人向其他3 家收取所贏台數及1 底的 錢，並須給付20元抽頭金予鄭淑惠，每將抽頭金最多收取10 0 元。鄭淑惠再將其所收取之抽頭金交付詹瑞弘統籌，以此 牟利。前開賭場原係由鄭淑惠負責經營管理，後來因鄭淑惠 會將前開抽頭金花掉，3 個月後改由詹瑞弘、裴氏和管理。 嗣於102 年2 月6 日22時5 分許，經警在上址當場查獲劉阿 續、謝永生、高承、裴氏和在場賭博，鄭淑惠則坐在旁邊， 並扣得裴氏和、詹瑞弘、鄭淑惠所有，供經營賭場所用之如 附表所示之物及賭客賭資3100元（劉阿續、謝永生、高承及 裴氏和賭博部分及查扣之賭資3100元，為警另依社會秩序維 護法裁處）。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分，偵查後 聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、證人鄭淑惠、劉阿續、謝永生等人接受警察及檢察事務官詢 問時所製作之筆錄，乃屬被告以外之人於審判外之陳述，因 上訴人即被告裴氏和（下稱被告裴氏和）之辯護人爭執證據 能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，該等證據方法 均無證據能力。
二、按我國刑事訴訟法有關傳聞法則之規定，係參考日本刑事訴 訟法相關條文制定，但就檢察官訊問筆錄，本法第159 條之 1 第2 項規定，係鑑於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊 問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極 高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不 可信之情況，始例外否定其得為證據。此與日本之檢察官訊 問筆錄（刑事訴訟法第321 條第1 項第2 款參照），原則上 並無證據能力，惟於符合一定條件（原陳述人於準備程序或 審判期日不能到庭陳述，或審判中陳述與其先前之陳述相反 或有實質上之不同）與一定情況（先前之陳述存有較為可信 之特別情況）下，始得作為證據，兩者立法體例尚有不同。 至於檢察官以被告身分訊問被告以外之共同被告時，雖無應 命具結之問題（日本檢察官訊問證人無庸宣誓），然其所為 陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，除 符合本法第159 條之5 之規定外，解釋上應認為僅有在原陳 述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先 前之陳述不符，且其先前陳述於有絕對或相對可信性之情況 保證下，始得作為證據，否則偵查中之具結將失其意義。至 若該先前之陳述不具可信性，則僅能作為爭執證明力之彈劾 證據（日本刑事訴訟法第328 條參照）。如此，始符嚴謹證 據法則之要求，並可導正在偵查實務運作時，檢察官或有未 能適時行使具結訊問以取證之情形（最高法院100 年度台上 字第4254號、第4861號判決意旨參照）。次按，刑事被告詰 問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容 之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以 刑事訴訟法第166 條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當 事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而 辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證之調查， 與刑事訴訟法第164 條規定證物應提示辨認或告以文書要旨 ，第165 條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告以要旨等 物證之調查，同屬調查證據程序之一環。偵查中檢察官為蒐
集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容 ，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性 質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使 之得以在場；刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被 告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原 供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288 條第2 項前段規定 「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳 述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未 經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據（最高 法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。被告裴氏和之 辯護人固主張鄭淑惠於檢察官偵查時之供述未經詰問而無證 據能力等語。惟查：
（一）鄭淑惠本院審理時經質以「偵查中檢察官問妳賭場是誰在 管，妳回答101 年8 月至10月是妳在管理，101 年11月之 後由詹瑞弘夫妻在管理，為何這樣陳述？」、「檢察官問 妳，為何妳要讓詹瑞弘夫妻負責管理，妳回答因為抽頭的 錢會花掉，後來妳跟詹瑞弘他們講好，由詹瑞弘他們來管 。檢察官問妳，被查獲的前一天的抽頭是誰收的，妳回答 你向賭客收抽頭金以後，收好就交給詹瑞弘夫妻，平均一 天抽個1 、2 百元，為何妳當時這樣回答？」時，證稱： 偵查時檢察官很兇，很大聲的說「鄭淑惠妳糟了」，我被 嚇到，恐嚇我要關7 年云云；然而，觀諸鄭淑惠嗣後接受 檢察事務官詢問時，其解釋係因當時整晚沒有睡覺，且第 1 次到法庭很緊張，加上懷孕又有憂鬱症，所以才會在檢 察官偵查時為錯誤之陳述，而完全未提及檢察官很兇、被 檢察官嚇到等不具任意性之說法。苟鄭淑惠確有遭檢察官 為前開之不正訊問，其在第2 次到偵查庭接受檢察事務官 詢問，且檢察事務官又對其在檢察官偵查時所為之供述有 所質疑之時，鄭淑惠本可冷靜的訴說其所遭遇之全貌，但 是鄭淑惠均隻字未提，足見其於本院審理時所為之前開證 述，顯係事後杜撰之詞，不足採信。反觀鄭淑惠於檢察事 務官所為之前開解釋，益證其於檢察官偵查時所為之供述 具有任意性無疑。
（二）鄭淑惠於檢察官偵查時，以證人身分依法具結後所為之供 述，已符合刑事訴訟法第158 條之3 之規定，而被告裴氏 和之辯護人亦無法具體指明鄭淑惠以證人身分所為之證述
有何顯不可信之情況，揆諸前開判決要旨及刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項之規定，鄭淑惠於檢察官偵查時所為之 證述內容，應有證據能力。
（三）鄭淑惠就被告詹瑞弘、裴氏和是否參與賭場之管理？被告 裴氏和是否有參與邀集賭客？賭場抽頭金如何管理運用？ 抽頭金是否有交付予被告詹瑞弘等情節，比較其於檢察官 偵查時以被告身分所為之供述內容，及其在本院審理時以 證人身分所為之證述內容，有所不符。參以鄭淑惠於檢察 官偵查接受訊問之時，乃係經警查獲後之翌日（即102 年 2 月7 日）11時14分，經警以現行犯移送予檢察官偵訊， 斯時鄭淑惠接受偵訊之環境，相較本院於103 年1 月22 日以證人身分傳喚其到庭作證，前者較不易受外力干擾， 而得依其自由意識陳述，後者反而較易承受親情壓力，而 有言不由衷之情，此可從鄭淑惠於檢察官偵查時供稱「（ 問：為何你在警察說是你打電話給劉阿續、謝永生、裴氏 和、高承說這邊可以賭博麻將？）劉阿續、謝永生、高承 都是裴氏和找的，裴氏和是詹瑞弘的老婆。」、「（問： 為何在警詢這樣講？）都是我自己扛起來的」、「（問： 你為何要自己扛起來？）因為我男友跟詹瑞弘夫妻都對我 很好。」、「（問：為何現在願意講？）我想說我再不講 ，我會倒大楣，罪都會落到我身上。」等語，益加足以證 明鄭淑惠以被告身分接受檢察官訊問所為之供述，乃係在 未有親情等外力干擾下所為之自由意識陳述，自具有絕對 可信性。是以，鄭淑惠於檢察官偵查時，以被告身分所為 之供述，依前開判決意旨及刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應有證據能力。
（四）被告裴氏和及其辯護人於本院審理時，已對鄭淑惠行使對 質詰問權，而已完足前開證據之調查，併此敘明。三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用除前開所述，而屬 被告以外之人於審判外所為之陳述，固屬傳聞證據，然檢察 官、上訴人即被告詹瑞弘（下稱被告詹瑞弘）均同意有證據 能力，而被告裴氏和之辯護人在知悉前開證據方法為傳聞證
據之情況下，除為前開爭執已說明如上之外，其他傳聞證據 部分則表示不爭執。本院審酌上開證據方法之作成情況，並 無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證 據應屬適當，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、前開新北市○○區○○街000 巷0 號2 樓乃為被告裴氏和、 詹瑞弘及其兄嫂鄭淑惠之共同住處；102 年2 月6 日22時30 分許，經警在上址當場查獲劉阿續、謝永生、高承、裴氏和 在場賭博麻將，鄭淑惠則坐在旁邊，並扣得如附表所示之物 及賭資3100元等情，除已據被告裴氏和、詹瑞弘所自承及鄭 淑惠、謝永生、劉阿續於本院審理時證稱明確外，並有新北 市政府警察局汐止分局查獲現場照片、扣押物品清單在卷可 稽。
二、參以被告裴氏和於警詢時供稱：102 年2 月6 日22時5 分許 經警查獲時，我與高承、劉阿續、謝永生正以麻將為賭具賭 博財物，鄭淑惠則在旁邊觀看。我是於當日18時許開始打賭 博麻將，是鄭淑惠叫我幫忙湊滿1 桌4 個人；麻將之打法為 我們4 人輪流作莊，每人發16張牌，莊家拿17張牌，打50元 為1 底，每台20元，放槍的人要付給胡牌的所贏台數及1 底 的錢，自摸的人向其他3 家收取所贏台數及1 底的錢，自摸 的人要抽20元作為抽頭金，最多抽到100 元，抽頭金都是交 給鄭淑惠等語；謝永生於本院審理時證稱：當天打麻將1 底 50 元 ，1 台20元，自摸的人抽20元買飲料，被查獲當天， 桌上還有40元之抽頭金等語；鄭淑惠於檢察官偵查時以被告 身分供稱：他們在上址都是打麻將賭博，假如自摸的話我就 會抽20元抽頭金，1 將抽頭金抽到100 元就不會再抽頭了等 語，足見被告裴氏和、詹瑞弘之前開住處，於102 年2 月6 日晚上，確有供人作為賭場，而以麻將為賭具賭博財物，並 由鄭淑惠負責收取抽頭金營利甚明。
三、依據鄭淑惠於102 年2 月7 日檢察官偵查時以被告身分供稱 ：我營業1 天平均可以抽到幾百元有，因為我也需要支付電 費、水費，是我小叔即被告詹瑞弘抽頭的，賭客是被告詹瑞 弘的老婆找的，我在現場負責買東西、買煙、幫賭客買煙、 打雜；賭場之前是我在管，因為我抽頭的錢都會花掉，後來 我跟被告詹瑞弘、裴氏和夫妻講好由他們夫妻來管理；前開 賭場至少經營6 個月，101 年8 月開始經營的，前3 月都是 我在管理，後面3 個月是被告詹瑞弘他們夫妻在管；由被告 詹瑞弘在管理時，我們抽頭的錢都是用來繳水、電費，我都 沒有分到錢，他們沒有分我等語，鄭淑惠繼於當日以證人身 分再次證稱：賭場於101 年8 月至10月是我在管理，後來10
1 年11月份開始變成是被告詹瑞弘夫妻在管；因為我抽頭的 錢都會花掉，後來我跟被告詹瑞弘他們講好由他們來管理； 我會向賭客收取抽頭的錢，我收完之後我會交給被告詹瑞弘 夫妻；我平均1 天會抽1 、2 百元等語，被告詹瑞弘於檢察 事務官詢問時供稱：抽頭金1 將會想辦法抽到100 元，因為 我在上班，鄭淑惠會把抽頭金收好再轉交給我，有時她會放 在桌上等語，被告裴氏和於檢察事務官詢問時供稱：我知道 有自摸者給20元，每將100 元為上限，我有找賭客來我們家 聊天，他們想玩等語；佐以謝永生於本院審理時證稱：被告 裴氏和曾經有找我去打過麻將等語，足見前開賭場早已自10 1 年8 月間即開始經營供人賭博並抽頭營利，前3 個月由鄭 淑惠負責管理，後3 個月因鄭淑惠會擅自花用所收取之抽頭 金，而改由由被告詹瑞弘、裴氏和經營管理，鄭淑惠在現場 負責幫賭客買煙、打雜，抽頭金均由鄭淑惠交由被告詹瑞弘 統籌繳交該住處之水、電費，被告裴氏和亦會邀集賭客無疑 。
四、鄭淑惠雖於警詢時供稱：麻將賭博的抽頭金是給我的；我讓 認識的人進入前開住處賭博麻將之時間是從101 年11月間開 始，不認識的人我就不會讓他們進來云云；繼於於檢察事務 官詢問時供稱：我之所以會於102 年2 月7 日檢察官偵查時 供稱賭客都是被告裴氏和找的，是因為當日我整晚沒有睡覺 ，而且我來法庭很緊張，我會緊張所以講錯話，我是第1次 被捉到很倒楣，大肚子講話是反常的；被告裴和氏並未提供 住處供賭客賭博及抽頭，我於102 年2 月7 日檢察官偵查時 ，因為我有懷孕又有憂鬱症，所以講話才會顛三倒四的，上 開住處是於101 年12月間提供給賭客賭博，我在檢察官偵查 時供稱係自101 年8 月間開始經營等語，是因為我當時緊張 講錯話云云；又於本院審理時以證人身分接受交互詰問時， 仍為前開相同意旨之證述，否認被告裴氏和有參與邀集賭客 、否認被告裴氏和、詹瑞弘有參與管理賭場，抽頭金只係用 以買飲料、檳榔及咖啡云云，而與鄭淑惠於102 年2 月7 日 檢察官偵查時，分別以被告及證人身分所為之前開陳述有所 不符。然查，鄭淑惠於102 年2 月6 日經警查獲，而於翌日 接段檢察官偵訊時，乃係被告詹瑞弘兄長之同居人，而與被 告裴氏和、詹瑞弘共同居住在前開住處，而鄭淑惠於檢察官 偵查時亦自承：我男友（即被告詹瑞弘之兄長）與被告詹瑞 弘夫妻2 人都對我很好等語，顯見鄭淑惠與被告裴氏和、詹 瑞弘關係匪淺，衡情鄭淑惠實無必要虛編事實，擔負偽證罪 刑責及釀成家庭失和之風險，設詞陷害被告裴氏和、詹瑞弘 。因此，其於102 年2 月7 日檢察官偵查時，分別以被告及
證人身分所為不利於被告裴氏和、詹瑞弘之陳述，不僅無虛 假杜撰之虞，且亦有前開所述之相關補強證據足以佐證，而 與事實相符，堪可採信。其於警詢、檢察事務官及本院審理 時就被告詹瑞弘、裴氏和是否參與賭場之管理？被告裴氏和 是否有參與邀集賭客？賭場抽頭金如何管理運用？抽頭金是 否有交付予被告詹瑞弘等情節，所為前開相左之陳述內容， 顯係迴護被告裴氏和、詹瑞弘之詞，不足採信。同理，被告 詹瑞弘於本院審理時以證人身分證稱：抽頭金係由鄭淑惠保 管，鄭淑惠會將錢給我，是用來繳交其應分擔支付之水電費 ，被告裴氏和什麼事都不知道，亦沒有找人來家裡打牌，亦 未參與提供場所供人賭博，有關賭博和抽頭之事，都是鄭淑 惠跟我們講的，我想說鄭淑惠高興就好，我都沒有意見云云 ，亦係迴護自己及被告裴氏和之詞，難以採信。五、所謂聚眾賭博，乃指召集不特定多數人共同賭博之意。查依 鄭淑惠於本院審理時供稱：這半年期間到上址打麻將的人， 我都認識，不是很熟；那些人在巷子口吃麵，我坐過去就跟 他們聊起來，我比較喜歡交朋友，不認識的人我也會跟他們 打招呼等語，且查獲當日之賭客謝永生、劉阿續均係當日個 別應邀至上址後始開桌打麻將，被告裴氏和亦曾邀集謝永生 至上址打麻將等情，業據謝永生、劉阿續於本院審理時證稱 明確，足見在上址參與賭博之賭客，均係應邀集合之不特定 人，且係參與經營之鄭淑惠及被告裴氏所邀集至明。六、綜上，本件事證明確，被告裴氏和、詹瑞弘意圖營利提供賭 博場所及意圖營利聚眾賭博犯行，堪以認定。
參、對於被告裴氏和、詹瑞弘辯解及上訴意旨的判斷：一、訊據被告裴氏和、詹瑞弘矢口否認有前開犯行，其等辯解意 旨略以：我們沒有聚眾賭博行為，也沒有把住處作為賭博場 所云云。被告裴氏和上訴意旨略以：前開新北市○○區○○ 街000 巷0 號2 樓住處非我所有，而且我為越南籍人，來臺 後人生地不熟，並無聚集他人至家中賭博之能力；我大約於 101 年5 月間起，即與被告詹瑞弘共同在汐止區大同路2 段 675 號經營阿和檳榔店（附設有卡拉OK店），被告經營該店 時，極為忙碌且有足夠收入，並無經營賭博之動機與必要。 而被告裴氏和之辯護人除為前開相同意旨之辯護，另主張： 鄭淑惠一開始在警詢時即坦承抽頭金係她所收取，案重初供 ，自無法以鄭淑惠嗣後之改稱，即認被告裴氏和涉犯本案犯 行；又唯一與被告裴氏和有關者，是被告裴氏和承認鄭淑惠 有拿抽頭金買東西給大家吃，然單憑此點，應不能認為被告 裴氏和有參與抽頭等語。被告詹瑞弘上訴意旨略以：我和被 告裴氏和從101 年5 月到同年11月都住在新北市汐止區大同
路2 段的阿和檳榔裡，直至101 年11月底才回前開連興街住 處。因家中水電費都是我的名字，也是我在交，所以鄭淑惠 才會把錢交給我云云。
二、本院查：
（一）前開賭場之經營與分工，已據鄭淑惠於檢察官偵查時，分 別以被告及證人身分陳稱明確，而被告裴氏和有參與邀集 賭客，被告詹瑞弘在明知鄭淑惠所收取者，為經營賭場之 抽頭金，卻仍加以收受利用（均已如前述），足證鄭淑惠 前開陳述，核與事實相符，堪可採信。至於鄭淑惠於警詢 時所為與前開相異之陳述，業經鄭淑惠於檢察官偵查時供 稱：我在警詢時是我自己扛起來的等語甚詳，自無法以案 重初供為由，捨鄭淑惠於檢察官偵查時之陳述不顧，而輕 信其於警詢時所為之不實供述。
（二）被告裴氏和固為越南人，然其既能與被告詹瑞弘經營前開 檳榔店和卡拉OK店，有機會與外界接觸，自無法單以被告 裴氏和為越南人，即為其有利之認定，而認被告裴氏和無 能力參與前開犯行。
（三）據鄭淑惠於檢察官偵查時所述，鄭淑惠係負責在現場為賭 客買東西、買煙、打雜等情；易言之，其等3 人所經營之 賭場已由鄭淑惠隨時在場打理庶務。是縱使被告裴氏和、 詹瑞弘夫妻2 人平日尚忙於經營阿和檳榔及卡拉OK店，亦 無法據此即認其等2 人無法參與管理前開賭場。又前開抽 頭金均係用來繳交水電費，已據鄭淑惠供稱明稱，自難認 被告裴氏和、詹瑞弘無參與經營管理賭場之動機與必要。（四）基上所述，被告裴氏和、詹瑞弘前開所辯暨其等之上訴意 旨，均係事後卸責之詞，不足採信。被告裴氏和辯護人之 辯護意旨，亦難被告裴氏和有利認定之依據。
肆、對被告裴氏和聲請調查證據的判斷：
一、被告裴氏和聲請向新北市政府警察局汐止分局調閱被告2 人 經營前開檳榔及卡拉OK店期間，時常接受警察臨檢之臨檢紀 錄，用以證明被告2 人確有經營前開檳榔及卡拉OK店等語。二、經查，被告裴氏和前開犯行已臻明瞭，均已如前述，則其所 聲請調查之證據，經核已無調查之必要，爰依刑事訴訟法第 163 條之2 第1 項之規定併予駁回，併此敘明。伍、撤銷改判的理由：
一、撤銷原判決的理由：
（一）被告裴氏和、詹瑞弘就前開犯行與鄭淑惠有犯意聯絡與行 為分擔，而為共同正犯。原審錯引檢察官聲請簡易判決處 刑書之記載，僅論列被告裴氏和、詹瑞弘為前開犯行之共 同正犯，且論罪法條亦漏引刑法第28條，均有未洽。
（二）從而，被告裴氏和、詹瑞弘以前開情詞，上訴主張否認犯 罪云云，固無理由；然原判決既有前開可議之處，即屬無 從維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、自為判決的論罪科刑理由：
（一）核被告裴氏和、詹瑞弘所為，均係犯刑法第268 條前段之 意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博 罪。
（二）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時 、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為 符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即 應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性 或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。本案被告裴氏和 、詹瑞弘及鄭淑惠以其等之前開共同住處作為賭博場所後 ，邀集賭客在該處賭博，前後經營該賭場已有6 個月，足 見其等反覆延續提供賭博場所並聚集賭客，其等所為顯屬 「集合犯」之犯罪型態，均應僅成立一罪。
（三）被告裴氏和、詹瑞弘與鄭淑惠，就上開犯行具有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
（四）被告裴氏和、詹瑞弘以1 行為觸犯上開2 罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪 處斷。
（五）爰審酌被告裴氏和、詹瑞宏均無前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，其等聚眾賭博藉以收 取抽頭金牟利之犯罪動機及目的、賭場規模不大，經營賭 場時間非長，獲取之抽頭金微薄，危害社會善良風俗非鉅 ，犯罪後均矢口否認等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
（六）被告裴氏和未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已 如前述，其因一時失慮，觸犯上開罪刑，且被告裴氏和乃 係越南人，離鄉背景，遠渡重洋來臺依親生活，有其中華 民國居留證在卷可憑，經此次偵、審程序及刑之宣告，應 更能體悟，並遵守我國法律制度，而知所警惕，信無再犯 之虞，本院因認其上揭宣告刑以暫不執行為適當，爰併諭 知被告裴氏和緩刑2 年，以啟自新。又被告裴氏和固因本 案犯行而受有期徒刑之宣告，然其入境我國既有正當事由 ，且已住居多年並與本國籍人被告詹瑞弘育有1 女，有被 告裴氏和之外國人居留證明書、被告詹瑞弘之全戶戶籍資 料在卷可稽，衡之被告裴氏和所為之本案犯行，並非危害
社會治安、侵害法益極鉅之犯罪，本院為免其家庭破碎而 衍生更多社會問題，盼藉此刑之宣告及緩刑之恩典，勉勵 被告裴氏和正常生活，改過向善，認無諭知刑之執行完畢 或赦免後驅逐出境之必要，併此敘明。
三、沒收之說明：
（一）扣案之如附表所示之物，係被告裴氏和、詹瑞弘及鄭淑惠 為前開犯行所用之物，且均為被告裴氏和、詹瑞弘、鄭淑 惠所有，業據被告詹瑞弘於本院審理時供稱：該等扣案物 均為家裡的東西等語明確。又抽頭金40元，亦為被告裴氏 和、詹瑞弘及鄭淑惠經營賭場犯罪所得之物，而為其等3 人所有，應分別依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規 定併予宣告沒收。
（二）扣案之3,100 元，分別為劉阿續、高承、謝永生及被告裴 氏和所有，供其等對賭所用，尚非本案犯罪所用或所得之 物，爰不併予宣告沒收。
陸、適用的法律：
一、刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項 前段、第364 條、第299 條第1 項前段。
二、刑法第28條、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38 條第1 項第2 款、第3 款、第74條第1 項第1 款。三、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。本案經檢察官陳宣每到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
刑事第八庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 蘇怡文
法 官 蔡守訓
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第268條 （圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表：
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│編號│扣 押 物 名 稱 及 數 量 │
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│1 │麻將1副 │
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│2 │搬風骰子1顆 │
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│3 │骰子3顆 │
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│4 │牌尺3支 │
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│5 │新臺幣40元 │
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