臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二三八○號
原 告 甲○○
訴訟代理人 己○○
戊○○律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦（局長）
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十九年九月十三日台八九訴
字第二七○二○號再訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人參加訴訟。本院
判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣參加人乙○○之前手美而美食品實業有限公司於八十四年二月二十 五日以「m美＆美m」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之冷熱 飲食、餐飲店服務申請註冊作為申請案號第（八四）○○八三四四號「美M＆M美 」服務標章之聯合服務標章，經被告（八十八年一月二十六日改制前為經濟部中 央標準局）審查核准，列為註冊第八○五三七號服務標章，旋移轉登記予參加人 ，公告於八十六年一月一日第二十四卷第一期商標公報，嗣原告以系爭服務標章 為弱勢服務標章，有違註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第八 款及第十二款之規定，對之申請評定。案經被告為申請不成立之評決，發給中台 評字第八七○四五三號服務標章評定書。原告不服，循序提起訴願及再訴願，均 遭駁回，惟其猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。乙、兩造聲明：
一、原告聲明：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。 二、被告及參加人聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
系爭之註冊第八○五三七號服務標章有無違反註冊時商標法第七十七條準用同法 第三十七條第一項第八款及第十二款之規定？
原告主張之理由：
一、「美ｘ美」業經最高行政法院認定為弱勢服務標章，而「m美＆美m」即等於「 美ｘ美」，並不具識別性，故「m美＆美m」與「巨林美而美」為近似標章，應 不准註冊。
㈠、查「美ｘ美」早於八十三年即經最高行政法院以八十三年第二六一一號判決 為弱勢服務標章圖樣（此見解於八十五年二一一○號判決仍維持）同時認定「 ｘｘ美ｘ美」服務標章中之「ｘｘ」字樣始為服務標章圖樣中較引人注意、突
顯部分；加以早餐市場已普遍充斥「ｘｘ美ｘ美」等許多服務標章之使用，同 業間早已將「美ｘ美」以前加記「ｘｘ」字樣作為區辨之處，是以去除該加記 之「ｘｘ」字樣，僅剩者即為「美ｘ美」字樣，與諸往已註冊之任一「ｘｘ美 ｘ美」均應構成近似，合先述明。
㈡、本案系爭註冊標章「m美＆美m」係由「美＆美」字樣之前後加記外文字母「 m 」所聯合組成，其中，「美＆美」之外觀即為「美ｘ美」、讀音為「美和美 」、「美而美」（實質意義亦為「美ｘ美」 ），加以英文字母「m」亦為「美 」（ｍａｙ）字之英譯開頭字母，故不論是「美＆美」、「m＆m」或「m美 ＆ 美 m」，其意均係指「美而美」或是「美ｘ美」，以此種標章註冊均會與任何 註冊在前之「ｘｘ美ｘ美」標章構成近似，是故系爭服務標章「 m美＆美 m」 與註冊在前之註冊第二二０九八號之中文主要部分「巨林美而美」服務標章構 成近似，此殆無疑義。是系爭標章之註冊有違反商標法第七十七條準用第三十 七條第一項第十二款之規定，有引起一般消費者混同誤認之虞。 二、「美ｘ美」為業界慣用標章，既然「m美&美m 」不論外觀、讀音、觀念均直指 「美ｘ美」，則當然不准單獨獲准註冊。
㈠、按「服務標章圖樣相同或近似於同一服務習慣上通用之標章者，不得申請註 註冊。」為本案被評定服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條 第八款所明定。所謂「習慣上通用」，係指為一般人及業者間所習知習見者。 查，「美ｘ美」服務標章，最早由巨林食品企業有限公司以本案據以評定服務 標章「巨林美而美及圖」申請註冊，並獲核准於商標法施行細則第四十九條第 四十二類之餐宿服務，其主要經營者為早餐餐飲速食之服務（後移轉服務標章 專用權於林坤炎），後本案被評定人美而美食品實業有限公司以「瑞麟美而美 及圖」申請註冊於同類服務，亦獲商標主管機關核准註冊，巨林公司以美而美 公司「瑞麟美而美及圖」服務標章之註冊違反註冊時商標法第七十七條準用第 三十七條第一項第十二款規定，對之提起評定，後遭最高行政法院敗訴判決確 定（此即為行政法院八十三年第二六一一號判決及八十五年第二一一０號判決 之時代背景）。最高行政法院於八十三年第二六一一號判決及八十五年第二一 一０號判決之理由中均認定『目前餐飲速食業者以「ｘｘ美ｘ美」字樣為名稱 者甚多，「美ｘ美」已成為弱勢服務標章圖樣』，並以此認定該案系爭服務標 章圖樣上之「瑞麟」與據以評定服務標章圖樣上之「巨林」應各為其圖樣之較 引人注意、突顯部分，而得以併存註冊。
㈡、上述為民國八十三年、八十五年早餐速食業者使用「美ｘ美」標章之情形， 現已經過了五、六年，市面上又出現有更多同業以「ｘｘ美ｘ美」之態樣作為 服務標章實際使用在早餐餐飲服務，換言之，自民國八十年間至今將近十年之 時間漢堡早餐速食流行以來，業者均習慣標示「美ｘ美」標章以為漢堡早餐速 食店之標示，而為真正表彰營業主體者，厥在該標章之前之文字，如「巨林美 而美」之巨林、「瑞麟美而美」之瑞麟、「龍鳳美而美」之龍鳳、「全多麥美 而美」之全多麥等以之為區別其所提供服務之主體不同。是以「美ｘ美」早已 為漢堡速食業者習慣上所通用之標章，全省各地只要是早餐速食漢堡店，大多 均以「美ｘ美」為其標章，而一般消費者亦均有所熟識，見到「美ｘ美」即知
為漢堡速食店，就如同籃白紅三色之旋轉體代表理髮業之標章一樣，此等普通 使用「美ｘ美」於漢堡速食早餐店之事實，應為被告明知或經調查可得而知之 事實，也因此被告才核准了許多以「ｘｘ美ｘ美」作為服務標章圖樣者。蓋以 外觀、觀念、意義只有「美ｘ美」之字樣作為服務標章者，無法使一般消費者 區辯服務來源，任何人不得以之單獨作為服務標章申請註冊於餐飲業服務上。 因此，本案系爭「m美＆美m」服務標章之外觀、觀念、意義除指「美ｘ美」外 別無其他，是與已成為通用標章之「美ｘ美」構成相同或近似。是系爭標章之 註冊有違前揭商標法第七十七條準用第三十七條第一項第八款之規定。三、系爭標章之註冊有違反最高行政法院相關判決意旨。 ㈠、系爭標章之註冊有違反行政法院八十三年第二六一一號判決及八十五年第二 一一０號判決意旨：最高行政法院八十三年第二六一一號判決及八十五年二一 一○號判決均認定「美Ｘ美」為弱勢服務標章字樣，「ＸＸ美Ｘ美」服務標章 中之「ＸＸ」字樣始為服務標章圖樣中較引人注意、突顯部分，本案系爭註冊 標章「m美＆美m」係由「美＆美」字樣之前後加記外文字母「m」所聯合組成 ，其中，「美＆美」之外觀即符合上揭判決中之「美Ｘ美」、讀音為「美和美 」、「美而美」，實質意義亦為「美而美」，加以英文字母「m」亦為「美」 （ｍａｙ
）字之英譯開頭字母，故不論是「美＆美」、「m＆m」或「m美＆美m」，其意 均係指「美而美」或是「美Ｘ美」。依鈞院上揭判決意旨，此等「m美＆美m」 之外觀、意義及觀念即為「美Ｘ美」，由該服務標章之外觀完全無法使一般服 務購買人知悉係由何人提供之服務，根本違反該商標註冊時商標法第七十七條 第一項第八款及第十二款之規定而不得註冊。
㈡、系爭標章又違八十六年第二八五八號判決意旨：「判斷服務標章之近似與否 ，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞。『美m而m美』服務標章圖 樣，是由中文美而美及二較小字體的外文 m所組成，而且ｍ二較小英文字母置 於中文字體中，給人印象是中文美而美，與『巨林美而美及圖』服務標章又無 特別顯著可引人區別之特徵，與據以評定的『巨林美而美』商標在外觀上，不 無使人混同誤認之虞。」為最高行政法院八十六年第二八五八號判決所認定。 反觀系爭商標「m美＆美m」與上開判決審認之商標就外觀言僅有「而」與「＆ 」之別，依一般觀念認定「而」即為「＆」之義，二者並無不同。職是，「美 m 而m美」、「m美＆美m」實係觀念一致之商標，而據以評定之商標均為「巨 林美而美」，依據上開判決，被告機關實無再以二服務標章圖樣構圖繁簡有別 ，異時異地隔離觀察，難謂有使人產生混同誤認之虞等籠統而模糊之概念作為 據以駁回原告評定之理由，否則，如此多重認定標準，將致一般申請人無所適 從。
四、被評定人企圖以不公平競爭，除搶註同業間之標章外，並大量以「美Ｘ美」字 樣變化各種圖樣在同類中申請註冊。
㈠、本案被評定人美而美食品實業有限公司（八十六年移轉專用權予乙○○） 為「瑞麟美而美及圖」商標或服務標章之專用權人，而乙○○一方面享有 於早餐餐飲店之「瑞麟美而美」商標及服務標章專用權外，另一方面不斷
地企圖搶先同行業者間已使用之服務標章或商標註冊，先則抄襲美寶堡食 品公司之「美寶堡」服務標章得逞，逼使美寶堡公司改為「弘爺」服務標 章，嗣後食髓知味，又抄襲同業吉得堡國際有限公司之「吉得堡」服務標 章、東方美實業有限公司之「東方美」服務標章、板正食品有限公司之「 萬家香」及大波羅食品公司使用之「大波羅」服務標章申請註冊，業經該 等公司向商標主管機關（即經濟部智慧財產局）爭議在案雖至今仍在纏訟 當中，惟多數均已得平反，而此等剽竊他人已使用商標註冊之形同商標蟑 螂的行為，最近亦已經商標主管機關全面認定其搶先註冊之不法意圖，是 足證被評定人不滿於現擁有之「瑞麟美而美」商標及服務標章專用權、意 欲以遊走法律邊緣之方式，視其能否僥倖獲准註冊！ ㈡、又被評定人以外觀、觀念、意義均是『美Ｘ美』之各種「美又美＆美而美 」、「美又美又美」、「美而美又美」、「美而美＆美又美」、「美而美 而美」、「美而美」、「美爾美」、「ｍ＆ｍ」、「美ｍ＆ｍ美」、「ｍ 美＆美ｍ」、「美ｍ而ｍ美」、「美ｍ而ｍ美」、「美加美」、「美又美 」、「美ｍ＆ｍ美」、「ｍ美＆美ｍ」服務標章申請註冊來挑戰商標主管 機關之審查標準，蓋此等標章除「美Ｘ美」外別無其他意義，而「美Ｘ美 」又已成為通用標章（即使非通用標章，亦為弱勢標章）而不得單獨申請 註冊，此由被評定人曾經註冊之第八０五三二號「美ｍ而ｍ美」、第八０ 五三一號「美ｍ而ｍ美」、註冊第七六九四一號「美而美」、註冊第七五 七五五號「美又美＆美而美」、註冊第七五七五０號「美而美而美」，及 審定第八０五四三號「美又美」服務標章後來均遭評定撤銷或審定撤銷之 處分可見一般。綜觀被評定人之上揭行為，其不法意圖已昭然若揭，即是 被評定人意欲以服務標章來控制整個漢堡早餐店市場，希望所有的「美Ｘ 美」都屬於他所有，於取得標章專用權後再對同業使用該習慣上通用之標 章，徹以刑事訴訟之威脅，挑起訟端，然後請求鉅額之民事賠償，原告即 為被評定人此等不法行為下之受害者，此等藉已無區別力之「美Ｘ美」弱 勢服務標章以壓榨其他同業業者之不法行為如不加以制止，便會破壞整體 商標或服務標章審查制度之行為，造成不公平競爭之結果，有違商標法保 護商標專用權以促進工商業發展之最終目的。
五、另原處分機關及原訴願決定機關以之作為評定不成立理由中，有謂『坊間漢堡 早餐速食業者雖多標示有「美Ｘ美」字樣，但有無取得各該服務標章專用權人 之合法授權，全無證據資料證明‧‧‧』，然商標或標章是否已成為通用標章 為一事實問題，亦即同業業者間實際上以「ＸＸ美Ｘ美」作為對外營業表徵之 原因僅可能有三：一為自身取得服務標章專用權享有專有使用之權益、一為以 給付授權金之方式使用他人註冊服務標章、另一便是以不近似於他人以註冊服 務標章之圖樣先使用於同類營業，除此之外，僅餘那些未經專用權人授權使用 或與他人註冊標章近似者之使用而已（此種違法使用之情形畢竟佔少數且標章 專用權人一定會對之提出告訴以維自身權益），原處分機關及原訴願決定機關 以未經授權而使用此等市場上非常態之標章使用方式，作為認定「美Ｘ美」非 為通用標章之依據，其對於證據之選擇，顯然違反經驗法則，蓋在早餐餐飲業
者中以「ＸＸ美Ｘ美」作為對外營業表徵者所在多有，其中不乏未經註冊而先 使用者，但只要未侵害他人商標權，此仍為合法使用，仍有可能使「美Ｘ美」 成為通用標章！況且原告根本無從取得標章使用授權書，亦無須取得，因如前 述，「美Ｘ美」字樣是否成為通用標章乃為事實問題，由一般消費者者日常生 活所見所聞即可窺得一般，是懇請鈞院就原告所陳資料再予斟酌。 六、原告甲○○因使用「美而美」、「美＆美」商標於廣告看板、塑膠杯等，遭台 灣板橋地方法院檢察暑以違反商標法提起公訴，核上開「美而美」服務標章業 已經評決無效確定在案，而台灣板橋地方法院檢察暑因認其與「ｍ美＆美ｍ」 近似，而將原告起訴在案。查，「美而美」履經鈞院判決認定為弱勢標章，即 不具顯著性，故認「ＸＸ美而美」中之「ＸＸ」為區辨之處，從而單純之「美 而美」即應近似於「巨林美而美」，原處分機關所認「ｍ美＆美ｍ」與「巨林 美而美」不相近似，其意旨乃為「ｍ美＆美ｍ」不相等於「美而美」，惟司法 機關又認原告使用「美而美」係侵害「ｍ美＆美ｍ」服務標章，此二種岐異之 見解，實令人無法適從，尚祈鈞院酌審，衡量商標法之本旨，消彌系爭服務標 章專用權人以此手法大量取得商標專用權，再藉訴訟程序獲取賠償金之惡習， 祈盼鈞院就此併予審究，並賜判原告如訴之聲明。被告主張之理由：
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者，不 得申請註冊，為本件服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項 第十二款前段所明定。而判斷兩服務標章近似與否，應依具有普通知識之消費 者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。服務 標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，為近似之服務標章。查本件系爭第 八○五三七號「m 美＆美m」服務標章係以外文「m」字為左右，二字中間夾有 「美＆美」，與據以評定之註冊第二二０九八號「巨林美而美」服務標章以四 方圖形、間有白色線為底，加上中文「巨林美而美」之聯合式，二者構圖繁簡 有別，文字之排列順序差異極大，各予人不同之印象，應無使消費者產生混淆 誤認之虞，非屬近似之服務標章，相類同之案情並有行政院台八十八訴字第三 四一一一號、第四二五三八號再訴願決定書意旨足資參照，系爭服務標章之申 請註冊核無前開法條之適用。原告所舉舊制行政法院八十六年度判字第二八五 八號判決認「美m而m美」與「巨林美而美」為近似之服務標章一節，該系爭之 服務標章圖樣與本案有別，尚不足執此為本件系爭商標之註冊應作無效之論據 ，併予陳明。
二、再按標章圖樣相同或近似同一營業習慣上通用之標章者，不得申請註冊，為本 件服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第八款定有明文。 而所謂習慣上通用之標章，係指該標章在事實上已為製造或經銷同一商品或營 業者反覆使用，並為社會觀念所公認者。本件原告固指自民國八十年間漢堡早 餐速食流行以來，業者均標示「美ｘ美」，已為早餐速食業者習慣上通用之標 章，主張系爭服務標章有前述法條之適用云云。惟漢堡早餐速食業者雖多標示 有「美ｘ美」字樣，但其有無取得各該服務標章專用權人之合法授權，全無證 據資料證明，況其整體文字圖樣不盡相同，不能以市面上漢堡速食業者多標示
「美ｘ美」字樣，逕謂「美ｘ美」為漢堡速食業者得任意使用之習慣性標章； 且本件系爭第八○五三三號（按應為八○五三七之誤）「m美＆美m」服務標章 與「美ｘ美」究屬有別，原告亦未提出「m美＆美m」已為漢堡速食業者習慣上 通用之標章之相關佐證，自不能遽謂「m美＆美m」為漢堡速食業者習慣上通用 之標章，故本件服務標章應無前開法條之適用。參加人主張：
一、按「服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」 ，不得申請註冊，為本件服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法三十七條 第一項第十二款所明定。而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有 普通知識之一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤 認之虞以為斷。服務標章在外觀、觀念或讀音有一近似者，始為近似之服務標 章。查本案系爭註冊第八○五三七號「m美＆美m」服務標章與據以評定註冊第 二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章相較，由於前者係中英丈穿插之標 章，讀音有如英文音，後者發音全係中文音，兩者連貫唱呼，讀音未有重覆之 感覺。另，因系爭服務標章之構圖係中英文穿插之方式，且英文字母多過中文 ，此與純中文組成之據以評定服務標章相較，異時異地驀然乍見，於外觀，亦 不生互有關連之聯想。即使於相同的地點將兩標章相互比對，因立於「美印美 」兩端之「mm」相當明顯，讓人印象深刻。「m美＆美m」與「巨林美而美及圖 」相較足資區別處甚多，僅「美美」二字相同，不致引人誤認。況且原告以相 同之法條另評定註冊第八○五三三「美m＆m美」服務標章亦未成立，原告主張 本案兩標章近似，理由應不足採。
二、次按「服務標章圖樣相同或近似於同一服務習慣上通用標章者」，不得申請註 冊，為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第八款所明 定。本款之適用係指該標章事實上已為製造或經營同一服務業者反覆使用，並 為社會觀念所公認者而言。原告固舉行政法院八十六年判字第二八五八號判決 中所稱「 美X美」於漢堡早餐速食業已失其特別顯著性之主張，認系爭標章註 冊有違右揭法條之規定云云。惟查原告未有其他事證證明漢堡早餐速食業者使 用「 美X美」有無取得各該服務標章專用權人之合法授權，且漢堡早餐速食業 有「艾樂美」、「美食坊」、「樂樂堡」、「麥香」、「德芳」、「漢堡屋」 、「麥香亭」、「香香堡」、「麥香美」、「小貓咪」、「大易園」、「巨森 」、「大漢堡」、「小甜甜」、「麥亨堡」、「漢堡包」、」、「大妹」、「 麥味登」、「大漢堡」、「味亦美」、「巨堡」、「束方」、「歐佳香」、「 早餐吧 」、「早安堡」、「堡之林」、「尚之島」、「阿羅哈」、「萬佳香」 ．．等不勝列舉，足認「美Ｘ美」並非漢堡早餐速食業唯一或是同業反覆使用 已為社會觀念所公認之名稱，本案系爭服務標章申請註冊無違前揭法條之規定 。
理 由
一、按「商標所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其 為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」、「服務標章圖樣相同或近 似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊」、「標章圖樣
相同或近似同一營業習慣上通用之標章者，不得申請註冊」，為本件服務標章註 冊時商標法第五條第一項、第七十七條準用同法三十七條第八款及第十二款所明 定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；再衡酌商標 在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之；（一） 以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準。（二）商標之 文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準。二、本件參加人乙○○之前手美而美公司於八十四年二月二十五日以「m美＆美m」服 務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲食、餐飲店服務申請 註冊作為申請案號第（八四）○○八三四四號（嗣列為註冊第八○四七○號）「 「美Ｍ＆Ｍ美」服務標章之聯合服務標章，經被告機關（八十八年一月二十六日 改制前為經濟部中央標準局）審查核准，列為註冊第八○五三七號服務標章，旋 移轉登記予參加人，公告於八十六年一月一日第二十四卷第一期商標公報，嗣原 告以系爭服務標章有違註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第八 款及第十二款之規定，對之申請評定。案經被告為申請不成立之評定，並無不合 。本件之爭點在系爭之註冊第八○五三七號服務標章有無違反註冊時商標法第七 十七條準用同法第三十七條第一項第八款及第十二款之規定？三、經查，本件系爭第八○五三七號「m美＆美 m」服務標章係以外文「m」字為左右 ，二字中間夾有「美＆美」，僅有二中文字，其餘三字非中文與據以評定之註冊 第二二０九八號「巨林美而美」服務標章以四方圖形、間有白色線為底，五字均 為中文之「巨林美而美」之聯合式，文字之排列順序差異極大，予人不同之寓目 印象，無論在在外觀、觀念或讀音方面均各有不同，應無使消費者產生混淆誤認 之虞，非屬近似之服務標章。至原告所稱「美Ｘ美」為弱勢服務標章一節，其係 就商標均為中文者而言，與本件僅有二中文「美」字者不同，於本件無其適用。 另原告所舉改制前行政法院八十六年度判字第二八五八號判決認「美m而m美」與 「巨林美而美」為近似之服務標章一節，該系爭之服務標章圖樣與本案亦有別， 尚不足執此為本件系爭商標之註冊應作無效之論據，併予陳明。四、再按標章圖樣相同或近似同一營業習慣上通用之標章者，不得申請註冊，為本件 服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第八款定有明文。而所 謂習慣上通用之標章，係指該標章在事實上已為製造或經銷同一商品或營業者反 覆使用，並為社會觀念所公認者。本件原告固指自民國八十年間漢堡早餐速食流 行以來，業者均標示「美ｘ美」，已為早餐速食業者習慣上通用之標章，主張系 爭服務標章有前述法條之適用云云。惟漢堡早餐速食業者雖有許多標示有「美ｘ 美」字樣，但其有無取得各該服務標章專用權人之合法授權，並未舉證證明，且 除「美ｘ美」字樣外，亦有「艾樂美」、「美食坊」、「樂樂堡」、「麥香」． ．等作為漢堡早餐速食業之商標，況其整體文字圖樣不盡相同，不能以市面上漢 堡速食業者有部分標示「美ｘ美」字樣，逕謂「美ｘ美」為漢堡速食業者得任意 使用之習慣性標章；更何況本件系爭「m美＆美m」服務標章與「美ｘ美」並不相 似已如上述，原告亦未提出「m美＆美m」已為漢堡速食業者習慣上通用之標章之 相關佐證，自不能遽謂「m美＆美m」為漢堡速食業者習慣上通用之標章，故本件 服務標章亦無前開法條之適用。
五、從而，被告以系爭「m美＆美m」服務標章非早餐速食業者習慣上通用之標章及與 據爭「巨林美而美」並非近似之服務標章，為申請不成立之評定處分，於法並無 違誤，一再訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 李得灶
法 官 黃清光
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判右為正本係照原本作成。決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十一 日 書記官 楊子鋒
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