臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二二七○號
原 告 甲○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦（局長）住同右
訴訟代理人 丙○○
乙○○
右當事人間因新型專利申請案事件，原告不服行政院中華民國八十九年九月十三日台
八十九訴字第二七０一九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（以下同）八十六年四月三日以其「鼻通氧氣管」（如 附圖一所示）係設有兩適長之中空軟質膠管，管體一側端部間以熱融方式設一連 接橫管，橫管視兩鼻孔壁間厚度具適當之長度，俾使用時得平衡穩定夾置在人體 兩鼻孔間，令兩軟質膠管得伸入鼻腔內，清除鼻呼吸道滯留阻塞物，藉以貫通呼 吸道而使呼吸氧氣順暢，消除不能呼吸氧氣之痛苦等情，向被告（八十八年一月 二十六日改制前為經濟部中央標準局）申請新型專利（下稱系爭案），案經被告 編為第00000000號審查、再審查，以系爭案與申准在先之第00000 000號「防止過敏之鼻套」新型專利案（下稱引證一，如附圖二所示）比較兩 者不同點是在管連接方式，「系爭案及圖」所為之改變不具進步性，且與原告申 請在先之第00000000號專利案（下稱引證二，如附圖三所示）具有同一 性，認系爭案有違專利法第一百零五條準用第二十七條及第九十八條第一向前段 及第二項之規定，而為不予專利之處分，發給八十八年十月十四日智專（九）０ 五０五五字第一三六三三一號專利再審查審定書。原告不服，提起訴願，經經濟 部以八十九年三月十三日經（八九）訴字第八九０八六０四二號訴願決定書為駁 回訴願之決定，原告仍表不服，提起再訴願，亦遭行政院以八十九年九月十三日 台八十九訴字第二七０一九號再訴願決定書為駁回再訴願之決定，原告對該決定 仍表不服，提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告准予原 告八十六年四月三日申請00000000號「鼻通氧氣管」案新型專利之處分，及命被 告應賠償原告近三年（即八十七年、八十八年、八十九年）之損害計新台幣十三 億九千九百二十五萬二千五百元。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭案是否具備「進步性及增進之功效」、「產業上利用性」，而 符合新型專利申請之要件？
原告主張之理由：
壹、被告答辯書，默(確)認系爭案行政訴訟狀有理事項如后︰ 数
一、確認︰系爭案歷經行政院訴願審議委員會與經濟部訴願審議委員會及被告，多位 審查委員，經過六年多的歲月，先後區分六次正式公文審定系爭案「病患在呼吸 換氣功能正常下所獲得的是大氣中百分之二十一的氧氣」、系爭案為「鼻通氧氣 管，能供給病患吸入氧氣不生病」，足證系爭案不需要外加氧氣源，不需要外加 任何氧氣循環器材，不受時空限制，確能供給病患吸入氧氣不生病，是目前全世 界最創新的氧氣產品。
二、默認系爭案正名為「鼻通氧氣管」的正確性，已冰釋誤解系爭案為「鼻通氣體導 管」。亦即確認系爭案專利產品，能順利供給病患吸入氧氣，病患不會因缺氧生 病。
三、答辯書理由第五項謂︰「缺氧原因很多，鼻塞不通僅為其中之一」；足證鼻塞者 一定缺氧，鼻暢通一定不缺氧之原理。系爭案歷經專利專責機關審定為「鼻通氧 氣管」，不需外加任何氧氣桶，能供人吸入氧氣不生病，已達創作目的及確 (默 ) 認具有創新功效。擆
貳、答辯書尚存誤解及不明白之處，補充理由於后︰一、系爭案設計長度約四公分，是一創新的設計，其不適時間，僅數十秒鐘，比醫生 需用數小時開刀，數週住院的醫療法強數百倍，確具進步性，但使用時需留意每 分鐘之吸氧量，若不停的使用超過每分鐘之吸氧量，雷同人之喝水、進食一樣， 過量則不適。故使用方法，需間斷而又不斷的使用，請勿誤解為︰不斷的．．． 長時間置放。
二、外加氧氣桶氧氣導管，無系爭案創新之設計，不能深入鼻呼吸道三叉神經處，氧 化阻塞物，排除鼻呼吸道內阻塞物及體內障礙物，使鼻塞等患者，恢復正常人吸 入天然氧氣，過正常人健康人生的生活，此為事實。由此可見系爭案設計長度約 四公分，是一創新的設計，請勿誤解為︰排除異物之阻礙。三、病患缺氧，大部分不需要高於大氣濃度之氧，此為事實。人人皆知，人需要春風 春雨，人更需要清潔衛生的自來水，人不需要仸有害人體的暴風雨、颱風雨。同 理非百分之百缺氧之鼻塞等病患，若己知並選用構圖簡單，設計創新，效果奇優 ，攜用方便之「鼻通氧氣管」；誰願意帶著一個既大又粗的外加氧氣桶氧氣導管 ，在家中或室外走來走去。
四、系爭案與外加氧氣桶氧氣導管，各具專長，對人民 (命)健康，各具特殊用途， 不宜偏廢，若能配合應用，有機會救危為安，起死回生。且外加氧氣桶氧氣導管 ，與系爭案適法要件並無關連，請勿採用此一導管，作為限制系爭案專利權問世 之依據。
五、系爭案創新功效，確具奇效，並未誇大，呈訴如后︰⑴、專利專責機關歷經六年六次以正式公文審定系爭案為︰「病患在呼吸換氣功能正 常下所獲得的是大氣中百分之二十一的氧氣」、「系爭案確能供給病患吸入氧氣 不生病」，此為系爭案申請專利產品之特質。系爭案既經專利專責機關審定，確 具上列創新功效，系爭案列舉病患使用系爭案產品︰不鼻塞、不缺氧等均屬事實 ，並未誇大，請釋誤解。𢩮
⑵、高中生物學謂︰人每分每秒都需要吸入氧氣，人若缺氧數分鐘，就會缺氧生病， 缺氧死亡。人若缺水數天，就會缺水生病，缺水死亡。
⑶、人人皆知︰人若口渴缺水，就會缺水生病，缺水死亡。人若立刻喝水，立刻不會 口渴，立刻不會因缺水生病，缺水死亡。立刻二字並未誇大，請釋誤解；同理， 人若每分每秒順利吸入氧氣，即能立刻使雙鼻百分之百通氧氣；雙鼻百分之百通 氧氣，即能立刻消除鼻塞等患者︰鼻、心、肺、腦部等缺氧及缺氧生病。此為事 實，請勿誤解為︰所言誇大。
⑷、系爭案能排除、氧化人體鼻呼吸道阻塞物 (如鼻涕、鼻屎、痰、淤血、小型食物 ，膿包)和人體內障礙物 (體內膿包)，供鼻塞等患者順利吸入氧氣，不會因缺氧 生病，此為系爭案創新之特質與事實，故列舉鼻塞等患者，雙鼻百分之百通氧氣 ，不鼻塞、不會呼吸困難、不會缺氧生病和雙鼻百分之百通氧氣，立刻消除鼻部 、肺部、心部、腦部缺氧。此為事實，請勿誤解為誇大，尤其不應有︰將系爭案 創新專利產品駁回之想法；對此一創新專利產品，理應依據專利法第一條規定︰ 為鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展。⑸、系爭案除供鼻塞等患者，立刻通氧氣和消除鼻、心、肺、腦部等缺氧外，並使鼻 部臨近的器官包括︰嗅覺、聽覺、音覺和面部皮膚的光澤，均能明顯獲得改善。 吾人立刻可見︰病患面部的紅色充血，立刻散離。嗅覺立刻恢復聞到「香或臭」 。聽覺立刻感覺耳朵會癢，並立刻聽到小聲談話人的聲音。發音、歌唱立刻清晰 、明白、宏亮。上下樓 (階)梯立刻不會上氣不接下氣。如此創新奇效產品，是 需要提供全國、全世界人民 (命)使用。同理，若經常久停不用本產品，鼻塞等 患者缺氧生病現象，又會重生。因此，用系爭案產品，雷同人之用自來水管 (或 杯子)喝水，用米吃飯一樣，必需間斷而又不斷的使用與進食，始能保持人體永 恆健康與愉快。如此列舉說明，請勿誤解為︰所言誇大。⑹、有關立刻雙鼻百分之百通氧氣，立刻消除鼻子過敏、鼻中隔彎曲等每一病名，係 醫界將中英文併用數百字詮釋之每一病名，研發人與一般人並不明白上㬉列病名 真正含意。研發人只知體內有膿包。上列病名，係使用者，經中、西醫多年診治 罔效，復用系爭案產品，產生之奇效。故願填寫︰鼻通氧氣管使用者見證謝函三 份、見證使用紀錄二十四份以作見證，並未誇大，請釋誤解。⑺、研發人已提供公開透明測驗量化法，能供庭上法官、原告、被告、病患、見證人 、採訪新聞之大眾媒體等均能親眼目睹，人人可見︰鼻塞等患者，使用系爭案產 品前、後吸入氧氣 (非其他氣體)量化多少之差異。參、有關系爭案︰人體實驗記錄，研究量化，統計分析等資料，補呈有關資料於后︰一、原告曾請求榮總、和平、馬偕等大醫院與行政院衛生署醫政處、藥政處作「人體 實驗」，惟均告稱︰鼻通氧氣管，無打針、開刀、醫療等醫療技術，亦未使用任 何藥物，一看便知，對人體很安全，無危險，不需作人體實驗；又云︰鼻通氧氣 管，是塑膠材料製成，是工業產品，似應由工業主管機關審理。貎二、鼻通氧氣管與自來水管，同為塑膠材料製成，同屬工業產品。自來水管已由前經 濟部中央標準局審定核准專利。鼻通氧氣管業已由專利專責機關六年六次審定︰ 通氧氣，不會缺氧生病。
三、用空氣桶量化產品法︰不適用系爭案作量化測量。原因，此法係用空氣桶，直接 測量「產品」吸入空氣中之氧氣量多少之方法。此法量化的結果，僅能證明系爭 案產品，所獲得是大氣中百分之二十一的氧氣。外加氧氣桶氧氣導管，每分每升
可增加百分之四氧氣；但無法將系爭案產品和外加氧氣桶氧氣導管，分別由鼻塞 等病患放入鼻呼吸道，作量化之測量與比較，因此，此法不適用系爭案創新產品 作量化測量。
四、巿面出售血氧濃度測量計，雖然有CE認證，但不適用系爭案創新專利產品之測量︰⑴、血氧濃度測量計，測量的方法，不能直接測量鼻塞等患者之雙鼻，僅能測量鼻塞 等患者之手指。手指屬人體皮膚呼吸系統之測量法，非屬測量鼻塞等患筬者鼻呼 吸道，鼻呼吸系統之測量法，故無法獲得正確之測量結果。由此可見血氧濃度測 量計，不適用系爭案創新專利產品之測量。
⑵、血氧濃度測量計，設計之最大值MAX為100%。若用血氧濃度測量計，測量一個鼻 子不通氧氣之鼻塞患者，在未用本專利產品前之患者，亦有90%或93%通氧量。若 用本專利產品測量鼻塞等患者，亦僅能增加鼻塞等患者7%或10%的通氧量。無法 顥示增加鼻塞等患者50%或95%之通氧量。由此可見血氧濃度測量計，不適用系爭 案創新專利產品之測量。
⑶、血氧濃度測量計，測量之方法、過程與紀錄，由研發人或專業人員個別測量紀錄 ，無法用公開或透明等方法測量紀錄，其正確性、公正性，以及法官、、原告、 被告、病患、見證人、大眾媒體等均無法親眼目睹，是否信服，有待商議。⑷、時代進步，科學昌明，許許多多新產品，教人美夢成真。吾人千萬不可用測量收 音機的測試器"YF-303 B MＵltitester"用來測量時代的新產品「粴的電影放映 機」，原因，二者固然均需用電，均需發音，但二者的設計與䕔功能，則完全不 同，測試量化的結果，是非常不適合新產品需要，更無法求得其準確性。基此， 擬請庭上勿採用不合創新專利產品之測量儀器，限制系爭案專利產品之問世。五、公開透明測驗量化法，適用系爭案創新專利產品之量化︰⑴、公開透明測驗量化法︰即當庭用簿紙 (或棉花)測量鼻塞患者、呼吸困難者、缺 氧生病者，使用系爭案產品前、後吸入氧氣 (非其他氣體)量多少之差異。此法， 可供在坐法官、原告、被告、病患、見證人、採訪新聞之大眾媒體等均能親眼目 睹，人人可見︰系爭案產品創新之事實與真理。⑵、公開透明測驗量化法︰測量的方法，不測量鼻塞等患者之手指，而是直接測量鼻 塞等患者之雙鼻，雙鼻係鼻塞等患者鼻呼吸道，鼻呼吸系統之測量法，故量化正 確，測量過程與結果，公開透明。
⑶、通常鼻塞等患者，只有一個鼻子通氧氣 (即50%通氧氣)，另一個鼻子不通氧氣 ( 即50%不通氧氣)，患者用系爭案專利產品，立刻可見鼻塞等患者，雙鼻 (100%) 均通氧氣。
⑷、公開透明測驗量化法︰測量的方法、過程、功效、結果與使用紀錄，由鼻塞等患 者親自填寫。此法公正、客觀、精確。
六、人體實驗記錄，係用公開透明測驗量化法測量，適用系爭案創新專利產品之量化 ，直接測量鼻塞等病患之鼻呼吸道，測量之方法正確，測量之過程公開透明、確 實，測驗記錄，由受實驗人，自己記錄，非常客觀，請勿誤解為︰太過主觀。七、有關人體實驗記錄之研究量化，統計分析等資料，統計於后︰㈠、未用鼻通氧氣管前鼻塞情形和缺氧情形︰
⑴、一個鼻子 (左鼻或右鼻)鼻塞，約百分之五十缺氧者計︰三二人
⑵、二個鼻子均鼻塞，約百分之九十五缺氧者計︰○人㈡、用鼻通氧氣管後的創新功效情形︰
⑴、立刻排除鼻呼吸道內阻塞物，享受雙鼻百分之百通氧氣者計︰三二人⑵、雙鼻百分之百通氧氣，立刻消除鼻子過敏者計︰一人𩢴⑶、雙鼻百分之百通氧氣，立刻消除腦部缺氧者計︰一人⑷、雙鼻百分之百通氧氣，立刻消除肺部缺氧者計︰四人⑸、雙鼻百分之百通氧氣，立刻發音清晰明白者計︰一人肆、補呈系爭案見證謝函、見證使用紀錄等證物及分析統計量化於后︰一、系爭案原告，曾經西醫診斷︰罹患鼻子過敏、鼻部、肺部缺氧與鼻癌、鼻瘜肉等 鼻塞引起的疾病。曾經三軍總醫院、和平醫院、馬偕醫院等三次電療、三次開刀 ，並服用許許多多中、西藥，均不能痊癒，始研發系爭案專利產品，立刻產生創 新奇效，謹請列為證人、填寫之使用紀錄請准列為證物。二、檢呈周清秀、莫鏡川、武梅村三人罹患鼻塞等病，經中、西醫多年治療罔效，復 用系爭案產品，立刻消除腦部、心臟部、鼻部缺氧與氣喘病等見證謝函三份。曠 信山等二十四人使用系爭案鼻通氧氣管見證使用紀錄二十四份，謹請列為重要證 物、證人。
三、上列見證人︰
曠信山、周清秀、蕭瑞春、蔣榮陶、李其崑、徐治煒、黃新恩、徐玉潮、羅盛英 、業建發、李斯亞、莫鏡川、武梅村、許繼林、劉泰階、吳夢雄、賴民雄、黃麗 輝、劉兆豐、林炳宏、李正韜、甲○○、馬重五、張洪琴 (即馬重五巿議員之妻 )等二十四人。
四、上列見證使用紀錄分析統計量化如后︰
㈠、未用鼻通氧氣管前鼻塞情形和缺氧情形︰
１、一個鼻子 (左鼻或右鼻)鼻塞，約百分之五十缺氧者計︰二三人２、二個鼻子均鼻塞，約百分之九十五缺氧者計︰一人㈡、用鼻通氧氣管後的創新功效情形︰
１、立刻排除鼻呼吸道內阻塞物，享受雙鼻百分之百通氧氣者計︰十七人２、雙鼻百分之百通氧氣，立刻感受不會鼻塞、不會呼吸困難者計︰二一人３、雙鼻百分之百通氧氣，立刻享受心、肺吸入氧氣，舒暢之感者計︰二十人４、雙鼻百分之百通氧氣，立刻消除鼻部鼻屎、鼻瘜肉者計︰十二人５、雙鼻百分之百通氧氣，立刻消除鼻部缺氧者計︰十五人６、雙鼻百分之百通氧氣，立刻消除肺部缺氧者計︰十三人７、雙鼻百分之百通氧氣，立刻消除心部缺氧者計︰十二人８、雙鼻百分之百通氧氣，立刻消除腦部缺氧者計︰十二人９、雙鼻百分之百通氧氣，立刻發音清晰、說話明白，音量宏亮者計︰十五人、雙鼻百分之百通氧氣，立刻上下樓 (階)梯不會上氣不接下氣者計︰十五人、雙鼻百分之百通氧氣，立刻行動輕快者計︰十四人、雙鼻百分之百通氧氣，立刻消除鼻子過敏者計︰十四人 見證人︰曠信山、周清秀、蕭瑞春、蔣榮陶、李其崑、徐治煒、黃新恩、李斯亞 、莫鏡川、劉泰階、吳夢雄、劉兆豐、林炳宏、甲○○等十四人。
、雙鼻百分之百通氧氣，立刻消除鼻中隔彎曲者計︰二人 見證人︰劉泰階、蕭瑞春等二人
、雙鼻百分之百通氧氣，立刻消除氣喘病者計︰五人 見證人︰曠信山、周清秀、莫鏡川、蔣榮陶、蕭瑞春等五人伍、有關未准前引證二專利案核駁後案 (系爭案)為由，不予系爭案專利案。經再訴 願及二次陳情行政院，咸認系爭案與引證二專利案雖具同一性，但非二人以上有 同一之發明專利，無優先權之爭議，無違專利法第一百零五條準用第二十七條之 規定。
陸、大陸實用新型專利制度，據聞我國亦將採用，如以實施，請准系爭案創新專利產 品問世。
柒、鼻通氧氣管，非中藥、西藥，亦非醫療器材。主要功能︰不需外加任何氧氣桶及 任何循環器材，不受春夏秋冬，四時天氣熱脹冷縮的變化，無論在高山、平地、 室內、室外、大海、天空、白天、夜裡，每天二十四小時，時時、分分、秒秒， 間斷而又不斷 (但非一直不斷)的排除人體鼻呼吸道和體內之障礙，順利將瀰漫 於我們人體外，四周的新鮮空氣，輸送至人體內，消除鼻塞等者不能吸入氧氣之 痛苦，使鼻塞等患者順利吸入氧氣，不會因缺氧而生病；類似自來水管，將室外 之水輸送給室內住民使用之效能相同，屬工業健康產品。工業健康產品屬經濟部 智慧財產局職司審定。系爭案既經行政院訴願審議委員會與經濟部訴願審議委員 會及被告，多位專門審查委員，經過六年多的歲月，先後區分六次審定系爭案為 「鼻通氧氣管」，「病患在呼吸換氣功能正常下所獲得的是大氣中百分之二十一 的氧氣」、「系爭案確能供給病患吸入氧氣不生病」，足證系爭案是目前全世界 最創新的天然氧氣產品。
被告主張之理由：
一、原告對醫學知識誤解頗深，並有不當之引申，如「鼻通氧氣管能深入鼻呼吸道三 叉神經處，負責經常性而又不斷的排除鼻呼吸道阻塞物」，事實上長時間置放插 入鼻四公分之異物對病人即是一種刺激，並為排除異物之阻礙。清洗與否並不是 重點，放置鼻內位置過深且長期留置即會造成鼻導管刺激不適及分泌物增加。二、原處分對新型名稱為「鼻通氧氣管」或「鼻通氣體導管」並無意見，重點是申請 物無法達創作目的且未能增進功效。
三、對於原告所稱「病患缺氧，大部分不需要高於大氣濃度之氧」說明並不正確，事 實上，如「四時變化影響人體胸口不舒服，此為缺氧現象」，「病患缺10%-95% 者，不需要高於大氣濃度之氧急救，使用申請物後，立刻吸入大氣中氧氣，過正 常人之生活」，「鼻通氧氣管具氧化鼻呼吸道內阻塞物之功能，使鼻呼吸道暢通 無阻」，此僅列舉一二，不勝枚舉。
四、外加氧氣桶能提供高於大氣氧氣濃度的氧給病患，但系爭案並無此功能。五、缺氧原因很多，鼻塞不通僅為其中原因之一，無法解釋為一個鼻子不通或兩個鼻 子不通，缺氧為50%-90%，且使用後不會達到原告所言之「立刻不鼻塞、不會呼吸 困難、不會缺氧生病」。
六、原告在功效方面所言誇大：如「雙鼻百分百通氧氣，不鼻塞，不會呼吸困難，不 會缺氧生病」、「立刻消除鼻過敏及鼻中隔彎曲等鼻病」，「立刻消除鼻部、肺
部、心部、腦部之缺氧」。查鼻過敏為過敏源所造成鼻通氣並無法改良，鼻中隔 彎曲為結構上的異常，使用鼻通氣並無法改變，肺、心、腦之缺氧不會因鼻通氣 後立即改善，可能還有許多問題待處理。
七、原告對生理有多處誤解，且系爭案在功能上並無法清除吸道滯留之阻塞物，反而 增加排除之障礙，且因為導管異物留置，造成鼻黏膜刺激更會增加分泌物，更無 法氧化阻塞物。
八、有關原告人體實驗記錄太過主觀，沒有研究量化資料以供比較，亦未作統計分析 ，無法確認是否達顯著效果，不符研究要求，故不可做為佐證資料。九、系爭案與引證二專利案具有同一性，以未准前案核駁後案，系爭案應不予專利。 另大陸實用新型專利雖被核可，惟查其採登記制度並無實質審查，只可做為參考 。
理 由
一、按凡對物品之形狀、構造或裝量之創作或改良，固為專利法第九十七條所規定之 新型。惟新型專利，必需可供產業上利用者，及「新型係運用申請前既有之技術 或知識，來為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時」，仍不得依法申 請取得新型專利，亦為同法第九十八條第一項首段及第二項所明定。本件「鼻通 氧氣管」系爭新型專利申請案，其主要係由兩中空軟質膠管，中以橫管連接，量 於鼻孔內藉以通氣之用。被告認系爭案在功能上並無法清除吸道滯留之阻塞物： 反而為排除之障礙。因為導管異物留量，造成鼻黏膜刺激更會增加分泌物，不具 產業上利用性。又系爭案僅為一鼻通氣體導管，病患在呼吸換氣功能正常下所獲 得的僅是大氣中百分之二十一的氧氣，無法和氧氣導管（每分每升可增加百分之 四氧氣）的氧氣濃度相比，系爭案無法普遍用於缺氧者。另系爭案與申准在先之 引證一「防止過敏之鼻套」新型專利案比較，兩者不同點是在管連接方式，系爭 案所為之改變，並不具進步性，再系爭案與原告前申請之引證二專利案具有同一 性，認系爭案有違專利法第一百零五條準用第二十七條及第九十八條第一項前段 及第二項之規定，乃為不予專利之處分等情，有原告專利申請書、被告八十八年 十月十四日智專（九）０五０五五字第一三六三三一號專利再審查審定書等件為 証，為兩造所不爭執，堪認為實。原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：系 爭案病患在呼吸換氣功能正常下所獲得的是大氣中百分之二十一的氧氣、系爭案 確能深入鼻呼吸道三叉神經處，氧化阻塞物，排除鼻呼吸道內障礙物，使患者吸 入天然氧氣，其氧化鼻呼吸道內阻塞物之功能，使鼻呼吸道暢通無阻，順利吸入 氧氣，具產業上利用性；又系爭案導管確使氧化鼻塞者、呼吸困難者及缺氧生病 者呼吸道內之阻塞物氧化成鼻水、鼻分泌物等流出，具實用性、且系爭案已經大 陸專利局予以核准新型專利云云，並提出系爭案見證謝函、見證使用紀錄等證物 及分析統計以玆佐證。惟查：
㈠、引證一係由Ｕ形套子及兩個軟質填塞包所構成一種具Ｕ形可插入鼻腔內讓呼吸順 暢的鼻套設計，其申請專利範圍第一項已揭示Ｕ形套子之兩側各為一通氣內之中 空管子，兩個中空管子後端並利用一連接片予以連接成一體；而系爭案則設有兩 適長之中空軟質膠管，兩管體一側端部間設一連接橫管，亦構成一種呈「Ｕ形」 狀之鼻通氧氣管。系爭案與引證一具通氣用之Ｕ形套子相比較，系爭案技術理念
係引用該引證一申請專利範圍構成元件之一的Ｕ形套子作為系爭案新型專利之申 請，足證引證一已揭露系爭案主要之構造特徵。至於兩中空管下端之連結，系爭 案係採用橫管，引證一則採用連接片，二者外形雖略有差異，惟皆作為連結之用 以構成「Ｕ形」，兩者技術原理共通。因此，系爭案僅係運用申請前既有之技術 ，而為熟習該項技術者所能輕易完成，此種改變在功能上不能達到原告前述所稱 之目的，且系爭案之設計長度約略四公分長，會造成黏膜之刺激與不適，而引証 一除了具有鼻通氧氣之功能，更具有防止過敏之功能，是系爭案與引証一相較亦 未具功效之增進，難謂具有進步性。故不符合新型專利申請之要件，原告所訴系 爭案與引証一構造、功效、對象、排除鼻呼吸道障礙‧‧‧等均不同，確具進步 性、新穎性及實用性，並不足採。
㈡、再系爭案之設計長度約四公分，膠管因缺乏正常之具纖毛之黏膜，會造成黏膜之 刺激與不適，無輸送鼻液之功能，會因鼻涕而阻塞，且該膠管對鼻黏膜來說屬於 異物會刺激黏膜腫脹，製造更多分泌物，故並不會改善鼻塞，不具進步性及增進 之功效。又鼻內黏膜均為三叉神經所支配，主司感覺，有異物侵入即有鼻癢、打 噴嚏，此為正常鼻之防禦功能，將異物排出，並經自主神經反射使鼻腺體分泌增 加，血管擴張引起鼻塞而氧化阻塞物，系爭案在功能上並無法清除呼吸道滯留之 阻塞物，且因為導管異物留置，造成鼻黏膜刺激更會增加分泌物，更無法氧化阻 塞物，故系爭案難謂具有產業上利用性。
㈢、另原告訴稱缺氧生病者，係由於呼吸道內無鼻毛、無鼻黏膜、無分泌，不能用鼻 呼吸道呼吸，如能用鼻呼吸道呼吸，亦不會缺氧生病了，而系爭案導管確具氧化 鼻塞者、呼吸困難者，系爭案能氧化鼻內之阻塞物成鼻水、鼻分泌物等流出，類 似嬰兒之尿布，婦女之衛生棉，系爭案具有實用性云云：惟查鼻塞者並不會引起 缺氧，缺氧主因係肺部有問題或氣管阻塞，因此鼻通暢並不會使缺氧情況改善， 增加血氧濃度，又鼻導管並不能與衛生棉及尿布相提並論，因衛生棉、尿布均為 體外物與鼻導管深入人體不同，更無所謂使其順利排出的問題，原告主張顯係誤 解。
㈣、本件於訴願階段，由經濟部送請國立台灣大學醫學院審查結果略以：①、根據鼻生理功能及臨床經驗，此膠管因缺乏正常之具纖毛之粘膜，無輸送鼻液之 功能，會因鼻涕而阻塞，且此膠管對鼻粘膜來說屬於異物，會刺激粘膜腫脹，製 造更多分泌物，如此多重作用並不會改善鼻塞，反有反效果。鼻內粘膜都為三叉 神精所支配，主司感覺，有異物侵入即有鼻癢，打噴嚏，此為正常鼻之防禦功能 ，將異物排出，並經自主神經反射使鼻腺體分泌增加，血管擴張引起鼻塞而非氧 化阻塞物。
②、原告對鼻生理有多誤解，如缺氧者係由於無鼻毛，無粘膜，無分泌物等敘述，皆 與實際情形有違。鼻塞者並不會引起缺氧，缺氧主因肺部有問題或氣管阻塞，因 此鼻通暢並不會使缺氧情況改善，增加血氧濃度。③、原告所提出美國人之「鼻罩」及「鼻擴張器」恐與本案之作用不同，「鼻罩」是 故意造成鼻塞，將空氣導入口內，無乃為診療某些少數特殊鼻病如萎縮性鼻炎（ 臭鼻症）等，而鼻擴張器乃只放在鼻前庭處，將鼻翼撐大，但若鼻塞是因鼻粘膜 腫脹或鼻涕多，則雖有益鼻塞，但效果不顯著。
④、本案稱除了鼻氧通氣之功能之外更具有防止過敏之功能恐與鼻過敏的病因有違， 除非將鼻孔完全阻塞才能達到。
⑤、人體實驗記錄等，其內容太過主觀，亦未有對照組，如用鼻滴劑（生理食鹽水等 ）亦有增加鼻分泌物使鼻涕稀釋後較容易擤出，減少鼻塞的效果，而無如系爭案 膠管之副作用。
以上之見解，有該大學醫學院八十八年十二月二十八日（八八）醫秘字第二三八 三號函暨所附審查意見書附於訴願卷可稽，該審查意見係審查單位基於其專業知 能所提供之意見，公正客觀，且與原處分理由相符，自堪採認。㈤、又原告提出之見證謝函、見證使用紀錄等證物及分析統計所舉有關人體實驗記錄 等，其內容太過主觀，亦未有對照組，並無法真正印證其效用。且如用鼻滴劑（ 生理食鹽水等）亦有增加鼻分泌物使鼻涕稀釋後較容易擤出，減少鼻塞的效果， 而無如系爭案膠管之副作用，足證系爭案並不具進步性。㈥、另系爭案為一「新型專利申請案」與原告前申請之引證二為「發明專利申請案」 ，依專利法第二章、第三章之規定各有申請審查之要件，故不具同一性，並此敘 明。又系爭案雖經大陸專利局予以核准新型專系利，惟大陸法制與我國現行法制 不同，大陸專利之審查採登記制度並無實質的審查，自難引為本件應為核准專利 之論據。
三、綜上所述，系爭案有違專利法第九十八條第一項前段及第二項之規定，難謂符合 新型專利之要件。原處分及訴願決定、再訴願決定均應予以維持。原告請求撤銷 再訴願決定及原處分暨請求准予系爭專利案之申請，為無理由，應予駁回。原告 所提課予義務之訴既無理由而應予駁回，則其請求命被告應賠償原告新台幣十三 億九千九百二十五萬二千五百元。此部分，亦乏依據，應併予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十五 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 黃本仁 法 官 劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十八 日 書記官 黃明和