臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度訴字第112號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 曹志誠
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
102年度偵緝字第304號、102 年度偵字第4671號），本院認不宜
逕以簡易判決處刑，並改依通常程序進行，嗣被告於本院103年3
月11日準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告知
被告、檢察官簡式審判程序意旨，並經被告、檢察官同意後，本
院合議庭裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序審理、判決
如下：
主 文
曹志誠犯持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成份之綠色圓形錠劑共壹拾肆顆（驗餘總淨重肆點貳叁貳零公克）沒收銷燬之、包裝袋壹只沒收之；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之第三級毒品愷他命肆包（含併同難以完全析離之包裝袋肆只，驗餘總毛重壹拾壹點壹伍陸伍公克）均沒收之。
事實及理由
壹、程序部分
被告曹志誠所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於本院準備 程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告知被告、 檢察官簡式審判程序意旨，並經被告、檢察官同意後，本院 合議庭依刑事訴訟法第273 條之1第1項之規定，裁定本件由 受命法官獨任進行簡式審判程序審理，且依同法第273條之2 規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第16 1條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定 之限制。又適用簡式審判程序之有罪判決書依同法第310 條 之2準用第454條之規定，犯罪事實及證據部分，得引用檢察 官聲請以簡易判決處刑書之記載內容（臺灣基隆地方法院檢 察署102 年度偵緝字第304號、102年度偵字第4671號），合 先敘明。
貳、實體部分
一、本件犯罪事實及證據，除引用詳如後附件之檢察官聲請簡易 判決處刑書所示之記載內容（見同上署102年度偵緝字第304 號、102年度偵字第4671號），並更正、補充記載如下：㈠ 「犯罪事實」欄第1頁第15行所記載之「晚上8時許」，應 更正為「晚上10時許」；同行記載之「凱稅名宮」，應更正 為「凱悅名宮」；第2 頁第4行「淨重11.1580公克，驗餘淨
重11.1565公克」，應更正為「含4袋8標籤，總毛重11.1580 公克，驗餘總毛重11.1565公克」；第2 頁第2行「甲基安非 他命及MDMA錠劑」，應更正為「含有甲基安非他命及MDMA成 份之錠劑」；「證據並所犯法條」欄第14行「驗餘淨重11 .1565公克」，應更正為「含4袋8標籤，驗餘總毛重11.1565 公克」。
㈡證據部分應補充現場暨證物照片14張、基隆市警察局第四分 局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告書1 紙。二、論罪科刑：
㈠按MDMA、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款規定之第二級毒品，不得非法持有，是核被告曹志誠就 犯罪事實欄㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 2 項持有第二級毒品罪。被告基於一持有第二級毒品之犯意 ，自取得毒品之時起至經警查獲為止，持有行為僅一個，罪 名同一，為繼續犯之單純一罪。
㈡次按愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）除係毒品危害防制條 例第2條第2項第3 款所規範之第三級毒品，不得非法轉讓， 又經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告 列為管制藥品，本件被告所轉讓之第三級毒品愷他命既屬結 晶或粉末，而非主管機關核准登記之注射製劑，可見應非合 法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如未經核准擅自輸 入則屬禁藥），故應認本件被告曹志誠所轉讓之愷他命係屬 國內違法製造之偽藥無誤。是被告明知愷他命為偽藥而轉讓 與他人，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級 毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。惟毒 品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第 83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故 行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於 上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法 等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條 第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新 台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項 轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科 新台幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，擇 一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷，此有最高法院 102 年度台上字第2405號判決意旨可資參照。揆諸上開規定 、判決意旨，核被告曹志誠就上開犯罪事實欄㈡部分所為 ，係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪。又藥事法並無處罰 單純持有偽藥之行為，且本件被告於轉讓前所持有之愷他命 尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依
毒品危害防制條例第11條第5 項規定之反面解釋，本屬不罰 ，故本件應無持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所 吸收而不另論罪之問題。又被告曹志誠係於同一時間、地點 ，同時提供偽藥兼第三級毒品愷他命予楊佳裕等3 人施用， 依一般社會觀念難以強行分離，顯均係基於單一犯意接續所 為，侵害同一社會法益，應論以接續犯之單純一罪即足。 ㈢被告曹志誠所犯上開持有第二級毒品罪、犯藥事法第八十三 條第一項之轉讓偽藥罪間，二者之犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。
㈣又查，被告曹志誠有上開事實欄所述案件，經法院論罪科刑 及執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可佐，其於徒刑執行完畢後5 年之內故意再犯本案有期徒刑 以上之2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，均加 重其刑。
㈤茲審酌被告曹志誠明知MDMA、甲基安非他命屬毒品危害防制 條例規定之第二級毒品，仍漠視法令禁制無故持有，對社會 治安造成潛在威脅；復轉讓偽藥兼第三級毒品愷他命予多人 施用，所為不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足 以使受轉讓而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生 命危險之生理成癮性及心理依賴性，或導致社會之其他犯罪 問題，兼衡其持有第二級毒品、轉讓偽藥之動機、目的、素 行、智識程度，有無利得暨其坦認持有第二級毒品之犯後全 部坦認態度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，併另 就上開持有第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，用 啟自新。
㈥沒收部分：
⒈扣案之綠色圓形錠劑14顆（驗餘總淨重4.2320公克），業 經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確含有第二級毒 品甲基安非他命、MDMA成份，亦有上開鑑定書在卷可稽（ 見102年度偵字第2626號卷第105頁），扣案之綠色圓形錠 劑14顆（驗餘總淨重4.2320公克）除鑑定用罄部分，因已 滅失而不為沒收銷燬之宣告外，其餘均應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段，應於被告曹志誠犯持有第二級毒 品罪名項下宣告沒收銷燬之；又盛裝上開錠劑14顆之包裝 袋1 只，因可與上開毒品析離而分別秤重，有扣案物照片 存卷可參（見同上署102 年度偵字第2626號卷第48頁下圖 ），且係用於放置、包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜 帶，為供被告曹志誠持有第二級毒品犯罪所包裝之物（同 上偵卷第48頁上圖），應依刑法第38條第1項第2款之規定 宣告沒收之。
⒉又扣案之白色結晶3 包（含3袋6標籤，驗前毛重9.8247公 克、驗餘毛重9.8235公克）、白色粉末1 包（含1袋2標籤 ，驗前毛重1. 3333公克、驗餘毛重1.3330 公克），經送 鑑驗結果，均含第三級毒品愷他命之成分，有行政院衛生 署食品藥物管理局102 年5月27日FDA研字第0000000000號 檢驗報告書1紙在卷可稽（見同上署102年度偵字第2626號 卷第53頁），是上開扣案之愷他命亦屬藥事法所規定之偽 藥，均係違禁物，已如前述，按科刑判決所適用之法律， 無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除 法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之 ，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是 既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1 項論處被告罪刑 ，則上開扣案之愷他命，均係屬違禁物，爰均依刑法第38 條第1項第1款之規定，於被告曹志誠所犯轉讓偽藥罪名項 下宣告沒收；又包裝該偽藥之包裝袋4 只因與其內之偽藥 難以完全析離，且無完全析離之實益與必要，均應一併宣 告沒收之。
⒊至扣案之含有愷他命成份之香菸2支（經送驗後僅剩1支） 及吸食愷他命所用之K盤1個、卡片1張及筆管1支，均係供 被告曹志誠所有並供其施用第三級毒品愷他命所用之物， 並業據其供陳在卷（見102年度偵字第2626號卷第9至10頁 ），且被告於本院103 年3月4日準備程序時供述：「一、 我全部承認犯罪。二、扣案的東西都是我的，都是我要用 來自己施用，2 支香煙是我用來摻Ｋ他命，Ｋ盤一個、卡 片一張也是我的是我用來分裝Ｋ他命用的，筆管1 支是我 自己的，是用來拉Ｋ用的，4 包Ｋ他命也是我的，是我自 己要吸用的，另外神仙水ＭＤＭＡ14顆，也是我的，我當 時購買15顆ＭＤＭＡ我服用了一顆，神仙水4 瓶是我買Ｍ ＤＭＡ（搖頭丸）送的，就是甲基安非他命，Ｋ他命是另 外的4 包，這些我都要拋棄。三、我知道錯了，我想說希 望能直接判刑，不必再合議庭審理。」等語明確綦詳，並 有本院103 年3月4日準備程序筆錄在卷可佐。是上開扣案 之含有愷他命成份之香菸2支（經送驗後僅剩1支）及吸食 愷他命所用之K盤1個、卡片1張及筆管1支，均與本案犯罪 無涉，爰均不併予宣告沒收之，附此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273之1第1項、第28 4條之1、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項， 毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段、藥事法 第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1 項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉彥君到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
刑事第四庭法 官 施添寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
書記官 施鴻均
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 102年度偵緝字第304號
102年度偵字第4671號
被 告 曹志誠 男 31歲（民國00年00月00日生） 住基隆市○○區○○路000○0號5樓
身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因藥事法等案件，業經偵查終結，認宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯 罪 事 實
一、曹志誠曾因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基 簡字第1142號判決判處有期徒刑3月確定，於民國99年5月8 日執行完畢。再因施用毒品案件，經同法院以100年度基簡 字第1130號判決判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件 ，經同法院以100年度基簡字第1215號判決判處有期徒刑4月 確定，上開二罪，嗣經同法院定應執行有期徒刑6月確定， 於101年4月30日縮刑期滿執行完畢。詎曹志誠猶不知悔改， 明知甲基安非他命及MDMA均係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣及 轉讓，又明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）除係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，亦經行 政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製 造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准 擅自製造之偽藥，依法不得持有及轉讓，竟分別有下列犯行 ：㈠、基於持有第二級毒品甲基安非他命與MDMA之犯意，於 102年4月13日晚上8時許，在基隆市基金一路凱稅名宮社區 附近，向綽號阿飛之男子，購得含有甲基安非他命與MDMA之 錠劑共14顆而持有之。㈡、基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於 同年月15日凌晨1時許，在基隆市○○○街00號北極星汽車 旅館609號房內，接續無償提供少量之愷他命予楊佳裕、廖 漢正及施啟倫施用。嗣經警方於同年月15日凌晨2時許，前 往北極星汽車旅館臨檢，當場查獲曹志誠、楊佳裕、廖漢正 及施啟倫等人，並扣得曹志誠所有之甲基安非他命及MDMA錠 劑共14顆（淨重4.2330公克，驗餘淨重4.2320公克）、K他 命4小包（淨重11.1580公克，驗餘淨重11.1565公克）、含 有K他命之香菸2支（經送驗後僅剩1支）及吸食K他命所用之 K盤1個、卡片1張及筆管1支等物，始循線查悉上情。二、案經基隆市警察局第四分局報告偵辦。
證 據 並 所 犯 法 條
一、前開犯罪事實，業據被告曹志誠坦承不諱，核與證人楊佳裕 、廖漢正及施啟倫證述之情節相符，並有臺灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司102年5月2日出具之證人楊佳裕、廖漢正 及施啟倫之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第四分局偵辦
毒品案件尿液檢體對照表影本共6紙及基隆市警察局第四分 局臨檢紀錄表影本1紙在卷可參。又扣案之綠色圓形錠劑14 粒，檢出甲基安非他命與MDMA之成分，有交通部民用航空局 102年5月3日航藥鑑字第0000000號鑑定書影本1紙在卷可參 。另扣案之白色結晶、白色粉末及白色菸捲，均含有K他命 成分，則有行政院衛生署食品藥物管理局（現已改制為行政 院衛生福利部食品藥物管理署）102年5月27日FDA研字第000 0000000號檢驗報告書影本1紙在卷可參，另有甲基安非他命 及MDMA錠劑共14顆（驗餘淨重4.2320公克）、K他命4小包（ 驗餘淨重11.1565公克）、含有K他命之香菸1支及吸食K他命 所用之K盤1個、卡片1張及筆管1支等物扣案可資佐證，被告 之犯嫌堪以認定。
二、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法 第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。 故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當 於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前 法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第8 3 條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科 新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併 科新台幣30萬元以下罰金）為重，故應依重法優於輕法之法 理，擇一以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院 102年度台上字第2405號判決要旨參照）。核被告就犯罪事 實欄一、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項 之持有第二級毒品罪嫌，就犯罪事實欄一、(二)部分所為， 係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪嫌。被告在 密切接近之時間實施轉讓偽藥之犯行，各行為之獨立性極為 薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，請論以一罪。 被告所犯上開持有第二級毒品與明知為偽藥而轉讓二罪間， 行為互殊，犯意各別，請分論併罰。查被告有如犯罪事實欄 所載之論罪科刑執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表附卷 可參，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定，加重其 刑。扣案之毒品甲基安非他命與MDMA錠劑共14顆（驗餘淨重 4.2320公克），請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定宣告沒收並諭知銷燬。扣案之K他命4小包（驗餘淨重11. 1565公克），為違禁物，另扣案之香菸1支、K盤1個、卡片1 張、筆管1支等物，其內含有第三級毒品愷他命而無法析離 ，應整體視為查獲之第三級毒品，均請依刑法第38條第1項
第1款之規定，予以宣告沒收之。
三、至報告意旨認被告於犯罪事實欄一、㈡所示時地同時轉讓K 他命予證人劉倍宜及廖宇崢等人，亦涉有毒品危害防制條例 第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌（應為藥事法第83條第1 項之明知偽藥而轉讓罪嫌）等語。訊據被告堅決否認有此部 分轉讓偽藥之犯行，辯稱：伊沒有請劉倍宜及廖宇崢施用愷 他命等語。經查，證人劉倍宜於偵查中證稱：當天我施用的 愷他命是我自己帶過去的等語，證人廖宇崢於偵查中證稱： 我施用的愷他命是我請曹志誠買的等語，核與被告所辯之情 節大致相符，是難認被告有轉讓愷他命予證人劉倍宜及廖宇 崢之犯行，惟此部分若成立犯罪，因與前開聲請簡易判決處 刑部分，有實質上一罪之關係，爰不另為不起訴處分，併此 敘明。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
中 華 民 國 102 年 12 月 16 日
檢 察 官 張志明
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 102 年 12 月 22 日
書 記 官 徐佳蓉
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對於告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。