臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第211號
原 告 江一郎
江國寶
江進添
共 同
訴訟代理人 陳建勛律師
被 告 王金萬
訴訟代理人 林益輝律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國103年3月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告於民國八十一年十二月二十三日就原告所有坐落南投縣埔里鎮○○段○○○○○地號土地所設定之權利價值新臺幣貳仟肆佰萬元、權利範圍三六○分之一四五之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬玖仟捌佰捌拾肆元由被告負擔新臺幣壹萬陸仟參佰元，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項定有明文。 本件原告起訴時原聲明：㈠臺灣南投地方法院101年度司執 字第20114號強制執行事件，應予撤銷。㈡被告應將原告所 有坐落南投縣埔里鎮○○段000○0地號土地（下稱系爭土地 ）各於民國80年7月18日、81年9月24日、81年12月23日設定 之權利價值新臺幣（下同）500萬元、1,500萬元、2,400萬 元之權利範圍360分之145之抵押權登記予以塗銷。嗣於民國 10 2年12月30日具狀追加訴之聲明為前開三項抵押權所擔保 之債權均不存在（見本院卷第112頁）。核原告上開追加之 聲明乃屬系爭抵押權應否塗銷之原因之一，且兩造於原告追 加前，亦已就前開三項抵押權擔保之債權是否已因清償而消 滅為攻擊防禦，是原告追加上開聲明，尚可援用已存之訴訟 資料。揆諸前揭規定，原告前開訴之追加，應予准許。二、原告起訴主張：
㈠被告執本院84年度拍字第380號裁定對原告所共有之系爭土 地，向本院以101年度司執字第20114號聲請查封拍賣。然被 告提出之債權證明文件為其對訴外人羅玟格聲請之本院84年 度票字第1004號民事裁定，而前開本票之發票日為81年9月
23日，則被告對訴外人羅玟格之前開本票債權應於84年9月 23日因時效完成而消滅。被告於101年9月7日聲請前開強制 執行時，自前開本票債權時效完成後已逾五年，是被告之抵 押權已消滅，前開強制執行程序自應撤銷。
㈡訴外人羅玟格為擔保其對被告之前開本票債權，以其所共有 坐落南投縣埔里鎮○○段000地號土地應有部分360之145， 先於80年7月18日、81年9月24日、81年12月23日，為被告設 定權利價值500萬元、1,500萬元、2,400萬元之抵押權登記 （下稱系爭甲、乙、丙抵押權）。嗣前開土地因裁判分割而 由原告取得系爭土地，然系爭甲、乙、丙抵押權登記仍轉載 至系爭土地，然系爭甲、乙之抵押權均為擔保被告對訴外人 羅玟格之本票債權，而依當時抵押權所設定之存續終期即清 償日期分別為80年1月3日、81年10月22日，自該時起算加計 三年，即分別於83年1月3日、84年10月22日消滅時效已完成 。再依民法第880條之規定加計五年，系爭甲、乙抵押權已 於88年1月3日、89年10月22日消滅。而系爭丙抵押權並無擔 保債權存在，其抵押權已失其從屬性而無由成立，因此系爭 抵押權之存在對原告之所有權已造成妨害，自得依民法第 767條規定，請求塗銷。
㈢被告雖辯稱系爭甲、乙、丙抵押權之抵押債權為借款債權， 然被告於聲請執行時並無借貸債權之執行名義，且有關借貸 之法律關係乃原告起訴後被告始另行主張，該部分自不在抵 押權所擔保之範圍內。另被告自承系爭乙抵押權之借貸金額 為1,540萬元，低於系爭乙抵押權設定之權利價值1,500萬元 ，顯然被告所辯，實不可採。
㈣依前所述，系爭甲、乙抵押權擔保之本票債權既已因時效完 成而消滅，則被告於時效完成後再聲請執行，不因此重行起 算消滅時效。況被告86年間參與分配之權利價值120萬元之 抵押權及權利價值150萬元之抵押權，顯與本件無關，且系 爭甲、乙、丙抵押權僅列入分配表，並未經被告聲明參與分 配，是抵押權之消滅時效並不因此中斷而重行起算。 ㈤縱認系爭甲、乙抵押權擔保之債權為被告對訴外人羅玟格之 借貸債權，然證人羅玟格已明確證稱其未收取被告提出之1, 250萬元及2,000萬元，而被告又未舉證證稱其已交付前開借 款，是此部分借款債權並不存在。另系爭土地之價值頂多為 一千多萬，然被告前後設定系爭三項抵押權價值4,400萬元 ，系爭土地被告於設定前為確保其權利，定會進行估價，顯 然被告後順位之抵押權設定並非有實際之借款。 ㈥依證人即抵押權擔保債務人羅玟格之證言，可知系爭丙抵押 權為虛偽設定，並無實際借款，且系爭甲、乙抵押權擔保之
借款債權金額僅為500萬元及1,000萬元，且扣除預扣三個月 之利息，證人羅玟格實際收受之借款僅有464萬元及928萬元 ，故計算利息僅能以實際借款之金額計算。又系爭抵押借款 之違約金實際係為賠償債權人遲延所受損害，並係約定按日 給付，因此計算系爭借款之遲延利息及違約金均應適用五年 短期時效。證人羅玟格證稱其自借貸後均陸續繳納利息至85 年初，每月分別給付12萬元及24萬元，應依序抵充利息及本 金，利息約定超過法定最高利率部分無請求權，應依百分之 二十計算，是系爭甲抵押權擔保之500萬元借款已於83年7月 還清，系爭乙抵押權擔保之1,000萬借款於85年4月僅剩本金 1,686,512元，而被告於本院98年執字第2657號受分配8,904 ,521元，已足以清償剩餘之本金、五年利息及違約金。更何 況本件利息按百分之二十計算，已高於行情甚多，如再加計 違約金，顯屬過高，故違約金應酌減至零，是系爭甲、乙抵 押權擔保之債權均因清償而消滅。被告雖辯稱其從未收取利 息，然此與常情及經驗法則不符，不足採信。且被告於86年 5月始聲請執行證人羅玟格之財產，即可推知證人確實繳息 至85年間。是證人羅玟格前開證言，應屬可信。並聲明：如 主文第一、二項所示；臺灣南投地方法院101年度司執字第 20114號強制執行事件，應予撤銷。被告應將原告所有系爭 土地各於民國80年7月18日、81年9月24日設定之權利價值 500萬元、1,500萬元之權利範圍360分之145之抵押權登記予 以塗銷。確認前開二項抵押權所擔保之債權均不存在。三、被告則以下列情詞抗辯：
㈠被告為實行系爭乙抵押權，於民國102年9月7日執本院84年 度拍字第380號拍賣抵押物裁定及確定證明書，向本院聲請 對原告共有之系爭土地及訴外人江寬裕所有坐落南投縣埔里 鎮○○段000地號土地強制執行。而系爭乙抵押權係證人即 抵押債務人羅玟格為擔保其對被告之借款債權，而以分割前 之坐落南投縣埔里鎮○○段000地號、○○段000地號、南光 段532地號及南光段23之4地號土地及其上同段建號22號即門 牌號碼南投縣埔里鎮○○路000號建物共同設定擔保之。而 證人羅玟格於設定系爭乙抵押權前，已積欠被告兩筆借款， 金額分別為190萬元、100萬元，尚欲向原告借貸1,250萬元 ，遂設定系爭乙抵押權擔保前開三筆借款債權，並由證人羅 玟格簽立同額本票三紙交付被告，證人羅玟格亦簽立收據為 憑。是系爭乙抵押權擔保之債權為被告對證人羅玟格之借款 債權而非本票，此觀系爭乙抵押權設定契約書記載之利息、 違約金即知。
㈡另系爭甲抵押權係由證人羅玟格於79年7月3日為訴外人李明
美、陳順玉所設定，擔保其對訴外人李明美、陳順玉借貸之 500萬元債務。嗣訴外人李明美將其債權及抵押權部分轉讓 予訴外人賴淑芬，前開三人再於80年7月16日將系爭甲抵押 權轉讓予被告，是系爭甲抵押權亦係擔保被告對證人羅玟格 之借款債權，且經證人羅玟格證述無誤，是原告主張甲抵押 權係擔保本票債權，並非事實。另系爭丙抵押權係證人羅玟 格為擔保其於81年12月23日向被告借款2,000萬元之債務所 設定，證人羅玟格亦簽立收據為憑。證人羅玟格雖否認有收 取前開2,000萬元借款，然證人羅玟格既親自在收據上簽名 ，並提供印鑑、證明文件辦理系爭丙抵押權之設定，足見系 爭丙抵押權之設定為真實。證人羅玟格於設定抵押權後歷經 21年後始否認前開借款債務，實與常情不符。 ㈢證人羅玟格證述其自借款後曾交付利息予被告至85年間，並 非事實。蓋被告若有收取證人羅玟格之利息，以其證述之利 息金額高達36萬元，何以未曾要求被告出具收據？何以於被 告於98年間聲請強制執行時，證人並未就分配表記載之利息 金額提出異議之訴，足見證人羅玟格前開證述，並非事實。 ㈣原告雖主張被告對證人羅玟格之債權已因時效完成而消滅。 然被告曾於86年間、98年間在本院86年度執字第182號、98 年度司執字第2657號強制程序中，以系爭抵押權參與分配， 請求權時效已中斷而重行起算，是系爭抵押權並未消滅。另 被告並未收取證人羅玟格之利息，且系爭甲、乙抵押權於前 開強制執行程序並未受完足之清償，是原告認系爭抵押權擔 保之債權已清償完畢，亦非事實。
並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠訴外人李明美、陳順玉、賴淑芬於80年7月18日將坐落南投 縣埔里鎮○○段000地號、○○段000地號、532地號土地應 有部分均為360分之145對訴外人羅玟格設定之系爭甲抵押權 讓與被告。
㈡被告分別於81年9月24日、81年10月23日對訴外人羅玟格在 前開土地、南光段23之4地號土地及其上同段建號22號即門 牌號碼南投縣埔里鎮○○路000號建物共同設定系爭乙抵押 權及丙抵押權。
㈢前開坐落南投縣埔里鎮○○段000地號嗣因分割共有物而分 分割出系爭土地，嗣由原告三人因繼承而共同取得所有權。 ㈣被告執本院84年度拍字第382號拍賣抵押物裁定，對原告共 有系爭土地聲請本院以101年度司執字第20114號強制執行， 並提出84年度票字第1004號、84年度票字第1030號民事裁定 為其債權證明。
五、本件兩造爭執之處在於：㈠系爭甲、乙、丙抵押權是否已因 時效完成而消滅？或因其擔保之債權已清償或不存在而消滅 ？㈡本院101年度司執字第20114號強制執行程序是否應撤銷 ？茲析述如下：
㈠原告雖主張：被告聲請以本院101年度司執字第20114號強制 執行及參與分配之系爭甲、乙抵押權，其所擔保之債權為本 票債權，而前開本票債權已罹於消滅時效，被告又未於時效 消滅後五年內實行系爭甲、乙抵押權，是系爭甲、乙抵押權 已消滅等語。然證人羅玟格到庭證稱：我總共向被告借1,50 0萬元，系爭甲抵押權是擔保500萬元之借款，系爭乙抵押權 是擔保1,000萬元之借款等語明確，並合於一般民間借款常 情，尚可採信。至被告所執之本票，僅屬其聲請執行提出之 債權證明文件，尚難以此即認系爭甲、乙抵押權擔保之債權 為本票債權。是被告抗辯：系爭甲、乙抵押權擔保之債權為 證人羅玟格對其之借款債權，證人羅玟格並於借款同時開立 500萬元、1,250萬元本票為擔保，是系爭甲、乙抵押權並非 擔保本票債權等語，堪信為真實。
㈡再按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較 短者，依其規定；消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執 行之事由而中斷；以抵押權、質權或留置權擔保之請求權， 雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償 。前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經 時效消滅者，不適用之，民法第125條、第129條第2項第5款 、第145條定有明文。又按已發生之利息及違約金債權，皆 為獨立之債權，非民法第295條第1項所謂之從屬債權，此觀 同條第2項明定，未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受 讓人，及同法第126條就此另有短期時效之規定自明。又消 滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文。 而消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以 拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。故原本債 權縱已罹於時效，但在債務人行使該抗辯權之前，仍得陸續 發生利息及違約金債權。此項已為獨立債權之利息及違約金 ，既與原本債權各有其時效期間及起算期，自不能因債務人 抗辯原本債權罹於時效而隨同消滅（最高法院96年度台上字 第2540號民事裁判意旨參照）。另按違約金之約定，為賠償 給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請 求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不 同，其時效為十五年而非五年，亦無民法第145條第2項規定 之適用（最高法院98年度台上字第911號民事裁判意旨參照 ）。經查，系爭甲、乙抵押權設定登記之清償日期分別為80
年1月3日、81年10月22日，而被告就系爭甲抵押權於98年間 曾聲請強制執行，並於本院98年度司執字第2657號受償8,90 4,521元，另被告就系爭乙抵押權曾於86年5月20日本院86年 度執字第182號強制執行程序中，向本院民事執行處陳報系 爭乙抵押權之債權等情，此有原告提出之系爭土地登記簿謄 本及被告提出86年5月20日債權額陳報聲請狀、本院86年度 執字第182號分配表、本院98年度司執字第2657號通知函及 分配表在卷可參。揆諸前開規定及說明，系爭甲、乙抵押權 擔保之借款債權之消滅時效為15年，而被告於86年5月20日 本院86年度執字第182號強制執行程序中，已以書狀陳報系 爭乙抵押權之債權金額，自屬開始執行行為，而有中斷系爭 乙抵押權時效之效力。至被告於本院98年度司執字第2657號 則未陳報系爭乙抵押權之債權，此觀該分配表附註載明：「 債權人陳報之債權新台幣5,000,000元為第一順位抵押權優 先列入分配，第三順位抵押權（即系爭乙抵押權）及第四順 位抵押權（即系爭丙抵押權）未陳報債權，債權額以謄本登 記之金額列入分配，因無餘額可分配，其利息，違約金等略 記」等語自明，自不因分配表將系爭乙抵押權列入，而生中 斷時效之效力。是被告於101年9月7日聲請執行系爭乙抵押 權時，固已逾15年消滅時效期間，然被告已於時效完成後五 年內即101年9月7日實行系爭乙抵押權，是系爭乙抵押權並 不因前開請求權時效完成而消滅。又系爭甲抵押權於98年間 聲請強制執行時，自其所擔保之借款本金請求權清償日期已 逾15年，然被告聲請強制執行時，其自時效完成起算尚未逾 五年，是系爭甲抵押權並未因此消滅。況系爭甲抵押權擔保 之利息、違約金請求權既為獨立之債權，各自有時效起算之 方式及期間，在債務人未為時效抗辯前，仍然陸續發生，是 於原告提起本件時效抗辯前，系爭甲抵押權擔保之利息、違 約金債權於時效期間內仍然存在。是原告前開主張：系爭甲 、乙抵押權已因時效而消滅等語，尚非可採。
㈢原告雖又主張：系爭甲、乙抵押權因其擔保之債權受清償而 消滅等語。然查，證人羅玟格雖證稱：其自借款後，都有給 付被告利息，500萬元之借款每月付12萬元之利息，1,000萬 元之借款每月付24萬元之利息，交付500萬元借款時，被告 先扣我三個月的利息36萬元，三個月之後每月付利息，是以 現金交付；1,000萬元的借款也是這樣等語。然證人羅玟格 先證稱其給付利息至85年年底，共向被告借1,500萬元等語 ，嗣又證稱其給付利息至85年年初，我是先向李明美、陳順 玉他們借款500萬元，設定系爭甲抵押權給他們，之後全部 轉讓給被告，利息也就改為繳交給被告等語。其證詞前後不
一，是前開證詞是否真實，已有可疑。況參以證人羅玟格為 系爭甲、乙抵押權之債務人，就抵押債務是否已因清償而消 滅一事有利害關係，尚難以其單一證詞即認抵押債務已清償 完畢。且其中系爭甲抵押權以本院98年度司執字第2657號受 分配時，乃以全額本金、利息及違約金受償，證人羅玟格又 自承其當時有收到分配表，則其如有繳納利息之事實，理應 提起異議之訴主張之，以求減少己身債務，然證人羅玟格竟 捨此不為，實與常情相違。是證人羅玟格前開證述，實難遽 採。此外，原告就系爭甲、乙抵押債務已因清償而消滅之事 實，未舉證以實其說，其前開主張，自無可採。 ㈣惟按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件， 契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應 發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權 之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上( 發生上)之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有 別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二 致（最高法院94年度台上字第112號判決要旨參照）。是一 般抵押權為從物權，係為擔保特定而具體之債權而設定，必 有擔保債權之發生，抵押權方能有效成立，除當事人約定以 債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而為設 定外，抵押權所擔保之債權，應在抵押權設定之前，即已存 在，此與最高限額抵押權係擔保一定範圍內之不特定債權而 設定者，迥不相牟。又原告如主張抵押權所擔保之債權不存 在而提起訴訟，應由被告就債權存在之事實，負舉證責任。 如抵押權所擔保之債權，為借款請求權，被告且應就兩造借 貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責。 被告雖抗辯：系爭丙抵押權擔保之債權為2,000萬元之借款 債權，證人羅玟格已收受借款無誤等語，並據此提出81年12 月8日收據一紙為證。然查，證人羅玟格證稱其並未收受該 筆借款，當初係為免其他債權人執行，而應被告要求簽立收 據並設定系爭丙抵押權等語明確。且參以系爭丙抵押權並無 證人羅玟格簽發之本票併擔保之，尚與前述系爭甲、乙抵押 權設定時併簽立本票之民間借貸常情不符。況系爭丙抵押權 2,000萬元借款數額非低，以現金交付之可能性極低，被告 理應有匯款紀錄等資金往來資料可資證明，然被告自承無法 提出，益徵證人羅玟格前開證詞，應與事實相符，足以信採 。是被告前開所辯，洵非屬實。揆諸前開說明，原告主張， 系爭丙抵押權擔保之借款債權因未交付借款而不成立，是系 爭丙抵押權亦不存在，應予塗銷等語，應屬有據。六、綜上所述，系爭甲、乙抵押權未因時效而消滅，其所擔保之
債權亦尚未因清償完畢不存在，而系爭丙抵押權則因無擔保 債權不存在。從而，原告請求確認系爭丙抵押權擔保之債權 不存在，被告應將系爭丙抵押權予以塗銷，為有理由，應予 准許，其餘請求，則無理由，應予駁回。
七、末原告因本件訴訟，支出裁判費29,116元及證人旅費768元 ，共計為29,884元，本件被告既受部分敗訴之判決，自應依 比例負擔訴訟費用，爰依民事訴訟法第87條第1項規定，就 本件之訴訟費用，依職權併予裁判。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
民事第二庭法 官 趙思芸
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
書記官 黃婉淑