臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
102年度南簡字第1055號
原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡明忠
訴訟代理人 林昶何
訴訟代理人 白富中
被 告 陳郭玉葉
被 告 張世旗
訴訟代理人 陳雅燕
上列當事人間請求撤銷買賣行為等事件，經本院於民國103年2月
27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣1,260元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應 登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴 之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實 予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發 給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記，民事訴訟法 第254條第5項定有明文。原告主張因被告被告陳郭玉葉、張 世旗於民國96年12月10日就坐落臺南市○區○○段○000000 地號土地、鹽埕段6848建號即門牌號碼：臺南市○○路○段 000巷000號建物（以下簡稱系爭不動產）所為買賣關係、97 年1月14日不動產之登記為通謀虛偽意思表示，為避免於本 件訴訟繫屬中，被告就系爭不動產為移轉或設定之行為，請 求核發訴訟繫屬證明，持之向地政機關辦理登記等語。經查 ：
（一）原告主張被告間移轉系爭不動產所有權之債權行為與物權 行為，其有害原告之債權等事實，業據其提出本院101年5 月22日南院勤101司執方字第45849號債權憑證、土地登記 第二類謄本、建物登記第二類謄本、地政電傳資訊整合系 統等件為證。法院審酌原告提出之上開證物，可認定被告 陳郭玉葉積欠原告債務，被告陳郭玉葉將系爭不動產所有 權移轉予被告張世旗，有害原告債權之追償。
（二）本件原告先位聲明依據民法第87條第1項前段、第113條規 定，認系爭不動產所為之債權行為與物權行為無效，而請 求確認被告二人間就系爭不動產所為之買賣契約關係不存 在；又以被告陳郭玉葉怠於行使所有物妨害排除請求權，
請求被告張世旗塗銷移轉登記，而依民法第242條第2項規 定，代位被告陳郭玉葉行使該權利。另備位聲明依據民法 第244條第2項、第4項規定，行使債權人之撤銷權，訴請 撤銷被告間就系爭不動產所為之債權行為與物權行為，並 塗銷被告陳郭玉葉以買賣為登記原因所為之所有權移轉登 記，回復為被告陳郭玉葉所有。參諸原告上開主張，為避 免被告於本件訴訟繫屬中，就系爭不動產為得喪變更之法 律行為，致影響原告債權受清償之權利，原告自得依民事 訴訟法第254條第5項規定，請求本院核發訴訟繫屬證明， 以持之向地政機關辦理登記。本院已據此核發起訴證明書 予原告，並於102年8月20日送達原告收執，此有卷附之起 訴證明書與送達證書，在卷可稽，先予敘明。
二、又按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上 利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地 位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除 去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前 開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確 認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有43 年台上字第1031號判例足資參照，31年上字第3165號判例亦 同此意旨。查原告主張對被告陳郭玉葉有現金卡消費新台幣 （下同）108,392元之債權，而被告陳郭玉葉為避免遭原告 銀行強制執行，竟於97年1月14日將其所有之系爭不動產移 轉登記予被告張世旗，而有害及其債權。則被告間之系爭不 動產買賣契約之法律關係是否存在不明確，致原告在私法上 之地位有受侵害之危險，而此種不確定之狀態復得以本確認 判決加以除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴 ，堪認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。三、本件被告陳郭玉葉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）被告陳郭玉葉於93年12月30日與原告訂定現金卡契約，嗣 後未依約清償，至今尚欠借款108,392元及自97年2月28日 起至97年3月23日止，按年利率16.8％計算之利息，暨督 促程序費用迄未清償，經原告持執行名義（本院99年度司 促字第31080號支付命令）向被告陳郭玉葉聲請強制執行 無結果，而核發債權憑證。系爭不動產原為被告陳郭玉葉 所有，原告於執行無著後，於102年6月20日申調系爭不動 產之土地建物謄本及異動索引，赫然發現被告陳郭玉葉已
於96年12月10日以買賣為原因，將系爭不動產售予被告張 世旗，並於97年1月14日辦妥所有權移轉登記。惟被告於 97年間即開始遲繳帳款，換言之，被告陳郭玉葉明知其已 無資力清償債務，且明知將受原告就前揭不動產提起強制 執行以受償債權情況下，乃將系爭不動產假以買賣之行為 過戶予被告張世旗，致原告不能就系爭不動產追償債權， 顯有脫免其名下財產受執行償還及蓄意以脫產逃避債務之 故意，行為昭然若揭，且被告陳郭玉葉明知將名下唯一財 產過戶予被告張世旗後，其名下已無其他財產足資清償， 而蓄意為之‧此舉顯已侵害原告之權利至甚。又確認法律 關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律 關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由 被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證 之責（最高法院42年度台上字第170號、20年上字第709號 判例參照）。換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證 責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉 證之責，而應負據證責任之當事人，不能舉證，以證實其 主張之事實為真實，即應受不利之認定。
（二）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效；無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或 可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第87 條第1項前段、民法第113條分別定有明文。是以被告二人 將系爭不動產以買賣方式移轉之行為，已足當之，理當無 效，應予撤銷；另債權人依上開之規定聲請法院撤銷時， 得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第2項 、第4項前段定有明文。本件被告陳郭玉葉明知債務纏身 將受強制執行之際，遽將其僅有之系爭不動產以買賣方式 移轉過戶予被告張世旗，並致原告即債權人不能就系爭不 動產為聲請執行追償，則被告陳郭玉葉、被告張世旗間所 為之買賣行為，顯已損害原告債權之求償，故原告自得依 法請求被告張世旗塗銷所有權移轉登記，並回復登記為被 告陳郭玉葉所有。
（三）次依民法第244條第2項之規定，債務人所為之有償行為， 於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益 時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人 依第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉 得人回復原狀。本件以買賣為原因，移轉登記與被告張世 旗並辦妥所有權移轉登記，致原告無法對系爭不動產為求 償，而被告陳郭玉葉目前已無其他財產可供執行，此舉顯 有故意脫產之無償行為致使原告求償無門，被告陳郭玉葉
、被告張世旗上開買賣行為已明顯侵害原告之債權，依法 應為無效或得撤銷之；且債務人所有之財產除對於特定債 權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，倘債務人 財產已不足清償一切債務時，而竟將財產惡意脫產他人， 且非用以清償具有優先受償權之債務，對於普通漬權人甚 不公平，即難謂無詐害行為（最高法院78年度台上字第 1583號判決意旨參照），今被告陳郭玉葉將其所有之系爭 不動產以買賣之名移轉登記為被告張世旗所有，顯為有害 及債權之行為。又依民法第242條前段規定，債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行 使其權利。職是，先位聲明請求確認被告就系爭不動產於 96年12月10日所為之買賣債權行為及所有權移轉物權行為 不存在；備位聲明請求撤銷系爭不動產於96年12月10日所 為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，並均代位請 求被告張世旗就系爭不動產以買賣為登記原因之所有權移 轉登記予以塗銷，並回復登記為被告陳郭玉葉所有。（四）並求為判決：
⒈先位聲明：
⑴確認被告陳郭玉葉於96年12月10日就坐落臺南市○區○ ○段○000000地號土地、鹽埕段6848建號即門牌號碼： 臺南市○○路○段000巷000號建物對被告張世旗以買賣 為登記原因之債權行為及所有權移轉登記之物權行為不 存在。
⑵被告張世旗應塗銷前項所示土地、建物於97年1月14日所 為之所有權移轉登記之物權行為予以塗銷，並回復登記 為被告陳郭玉葉所有。
⒉備位聲明：
⑴被告陳郭玉葉於96年12月10日就系爭不動產對被告張世 旗以買賣為登記原因之所有權移轉登記，其買賣行為及 移轉登記之物權行為，均應予撤銷。
⑵被告張世旗應將系爭不動產於97年1月14日所為之所有 權移轉登記之物權行為予以塗銷，並回復登記為被告陳 郭玉葉所有。
⒊訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、被告陳郭玉葉未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、被告張世旗則以：
（一）被告陳郭玉葉是其配偶之母親，被告張世旗是向被告陳郭 玉葉買系爭不動產，買賣價額120萬元，買賣當時市價約 120萬元，因被告陳郭玉葉尚被告張世旗74萬元，而錢還
不出來，所以決定把房子賣給被告張世旗還債，以120萬 出售，於96年11月18日就系爭不動產成立買賣契約，另46 萬元由張世旗清償陳郭玉葉的銀行貸款，每月付5,000元 ，為期8年。因向被告陳郭玉葉以系爭不動產及另筆不動 產在匯豐銀行的貸款有300餘萬元，每月共要清償15,000 元，故由陳郭玉葉之子陳文祥清償10,000元，被告張世旗 每月清償5,000元，為期8年。兩造間確實有系爭不動產之 買賣契約存在。且被告間就系爭不動產為買賣時，被告張 世旗並不知被告陳郭玉葉有移轉原告款項，被告張世旗並 無詐害原告債權之意。
（二）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告依本院99年度促31080號支付命令取得對被告陳郭玉 葉之執行名義，被告陳郭玉葉應給付原告108,392元，及 自97年2月18日起97年3月23日止，按年息百分之16.8計算 之利息，自97年3月24日起至清償日止，按年息百分之20 計算之利息，並賠償程序費用500元。
（二）臺南市○區○○段○000000地號土地及同段6848建號建物 原為被告陳郭玉葉所有，於97年1月14日以96年12月10 日 以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予被告張世旗。五、本件兩造所爭執者，在於：「原告以被告間就系爭不動產， 被告陳郭玉葉於97年1月14日以96年12月10日以買賣為原因 ，辦理所有權移轉登記予被告張世旗之債權行為、物權行為 係通謀虛偽意思表示為由，先位聲請請求確認被告間就系爭 不動產之買賣關係不存在，併塗銷所有權移轉登記，有無理 由？」「如無，原告以被告違反民法第244條第1、2項為由 ，備位請求撤銷系爭不動產之買賣行為及移轉所有權之物權 行為，併塗銷所有權移轉登記，有無理由？」本院分述得心 證之理由如下：
（一）原告先位聲明部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文；而第三人主張表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證 之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。又民事訴 訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例亦可參
照）；另民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指 表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人 不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與 為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示 所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通 謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契 約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈 與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865 號判決意旨可資參照）。本件原告主張被告二人間之系爭 買賣係通謀虛偽而無效，既為被告所否認，揆諸前揭說明 ，自應由原告負舉證責任。
⒉本件原告主張系爭買賣為虛偽，無非係以系爭不動產已設 有抵押權，買賣之後，其抵押權並未塗銷，且被告陳郭玉 葉仍為系爭不動產之債務人，顯不合一般交易慣例；又不 動產市價通常較登記時所載之價格為高，系爭不動產登記 時為123萬元，市價自不可能為120萬元；被告二人間，借 款數額不清楚且與銀行存摺不符；另舉最高法院判例主張 在確認法律關係不存在之訴，應由被告就法律關係存在或 法律關係成立原因之事實，負舉證責任云云，為其論據。 被告則以前揭情詞置辯。經查：
⑴就被告二人買賣系爭不動產之價金，被告張世旗辯稱其 係以120萬元向被告陳郭玉葉買受系爭不動產，其中74 萬元係以買受系爭不動產前之借款抵債，其餘46萬元， 則依系爭不動產買賣協議書之約定，自97年1月開始， 以每月5,000元償還，含利息償還至104年12月止等情， 業據提出房屋買賣協議書、登記借款筆記本、台新銀行 存摺、中國信託銀行存摺（見本院卷第140-149頁）為 憑，並經本院依職權向匯豐（臺灣）商業銀行股份有限 公司調取系爭不動產房屋抵押貸款約定書、還款綜合對 帳書（見本院卷第31-129頁），則被告張世旗取得系爭 不動產顯有對價，資金來源及來往記錄，洵堪認定。而 原告雖否認被告張世旗有交付金錢予被告陳郭玉葉，並 以被告張世旗領款記錄僅48萬餘元，且筆記本所載亦與 銀行存摺登載不符云云。惟查，親友間之借款，倘非居 住地相隔甚遠，直接交付現金，實為常態，且被告張世 旗交付現金一節，亦經證人陳文祥證述甚詳（詳後述） ，是以，尚不能僅以存摺、筆記本記載之數額稍有差距 ，即認定被告張世旗並未交付現金予被告陳郭玉葉。是 被告張世旗辯稱其有交付現金予被告陳郭玉葉一節，應 可認定。
⑵次按證人係不可替代之證據方法，如果確係在場聞見待 證事實，而其證述又非虛偽者，縱令該證人與當事人有 其他利害關係，其證言亦非當然不可採，最高法院著有 53 年台上字第2673號判例足資參照。證人陳文祥（即 被告陳郭玉葉之子、被告張世旗之小舅子）於本院審理 程序到庭證稱：「（法官問：是否知悉陳郭玉葉、張世 旗間的債權債務關係？）我知道，因我有看過張世旗拿 錢給我母親。（法官問：何時看到的？幾次？）忘記了 ，因時間很久了，看過三或四次。（法官問：何處看見 的？）家中，就是我的戶籍地那裡，我當時與母親一起 住。（法官問：那三、四次張世旗交付的金額約多少？ ）我沒有數，看錢的數量應該是1或2萬。（法官問：張 世旗交錢給陳郭玉葉的用意？）是借給她。（法官問： 借錢是否約定利息？有無借據？）我只看到交錢，其他 的我沒看到。（法官問：陳郭玉葉為何需要用錢？）陳 郭玉葉有向我借過，但我沒錢借她，我有問她借錢的用 途，但她沒講。（法官問：被告二人在96年11月18日就 臺南市○○路○段000巷000號房屋土地為買賣契約之事 ，是否知悉？）知道，因有寫房屋買賣協議，當時我在 現場。（法官問：(提示房屋買賣協議)證人欄陳文祥是 否你親簽？）是的。（法官問：房屋買賣協議有提到陳 郭玉葉欠張世旗74萬，該74萬是何人算出的？）是張世 旗算出來的，我看到他有拿一個本子，帳都已記在本子 中。（法官【提示被告訴訟代理人提出之筆記本原本， 影本見本院卷第141頁】問：當時看到的是否就是此份 ？）對。（法官問：陳郭玉葉在現場有確認有借到那74 萬？）有，我母親有這樣確認。（法官問：該房屋買賣 協議約定不動產總價120萬是如何得出？）我不清楚。 （法官問：當時系爭147號房屋何人使用？）好像我父 親住在那邊。（法官問：依房屋買賣協議，價金餘額46 萬張世旗是否要幫陳郭玉葉清償貸款？）就他每月給我 5 千元，讓我拿去清償銀行貸款。要付到104年12月止 。（法官問：張世旗有無依約支付？）有，他每月給我 5,000讓我繳貸款。（法官問：貸款以何人為債務人？ ）我不清楚，我只知道要去匯豐銀行還貸款，每月還 15,000元，除張世旗的5,000元，剩下的10,000元是我 自己出的。（法官問：你居住的352巷141弄23號房屋， 是登記何人名下？）我不知道。（法官問：你為何會去 銀行繳貸款？）就是寫房屋買賣協議時有講好，我母親 就叫我去繳貸款。（法官問：系爭147號房屋，所有權
移給張世旗後，稅金何人繳納？）就張世旗他們去繳， 因張世旗後來去大陸工作，我請姐姐來我家住，稅單就 寄到我家，我收到稅單就讓張世旗去繳。（法官問： 147號房屋移轉登記後，是何人居住？）現在沒人住， 原是我父親住，後來我父親也搬來我這方便照顧。（法 官問：陳郭玉葉人在何處？）不清楚。（法官問：陳郭 玉葉對外是否尚有積欠債務？數額多少？）不清楚。（ 法官問：對證人所述有何意見？）……（原告訴訟代理 人問：依證人所述，稅金是由張世旗繳納，又說張世旗 人在大陸？）因帳單寄到我家，所以我是交給我姐姐去 繳。」等語（見本院卷第161-163頁）。由上開證言益 徵，被告張世旗抗辯其以借款74萬元充作購屋款項，買 受系爭不動產後，即依約按月交付5,000元予陳文祥， 以支付買賣價金等情，應非子虛。從而被告張世旗辯稱 被告陳郭玉葉嗣後將系爭土地所有權移轉登記予被告張 世旗之行為，係為清償其所積欠之借款債務乙節，依法 即屬代物清償，而與通謀為虛偽意思表示係指表意人與 相對人互相故意為非真意之表示有間。是被告抗辯二人 間就系爭房地確係買賣關係，並非通謀虛偽意思表示等 語，堪予採信為真實。
⑶查被告陳郭玉葉向匯豐（臺灣）商業銀行股份有限公司 貸款376萬元時，除提供系爭不動產外，尚以臺南市○ 區○○段○000000地號土地、同段第10541建號建物一 併供擔保，被告陳郭玉葉就上開376萬元貸款，每月需 支付約15,000元，有系爭不動產之房屋抵押貸款約定書 、還款綜合對帳單（見本院卷第31-129頁），在卷可稽 。然本院依原告之聲請，向匯豐（臺灣）商業銀行股份 有限公司調取系爭不動產於94年9月間辦理貸款之鑑估 報告，依該鑑估報告所載：「參、評估價值及增值稅： 土地增值稅444,470元、淨資產價值1,588,060元，資產 總值合計為2,032,530元……」等語（見本院卷第177頁 ）。被告間就系爭不動產之買賣金額雖略低於該鑑估報 告，然被告間之買賣系爭不動產距上開鑑定報告又經過 經過2年，不動產經過兩年之折舊，是否尚有上開價值 已非無疑，況在被告間買賣系爭不動產時，系爭不動產 上尚有3,584,394元之抵押借款，此有匯豐（臺灣）商 業銀行股份有限公司檢送本院之對帳單可按（見本院卷 第117頁）。系爭不動產既有被告陳郭玉葉之高額抵押 借款，系爭不動產之價值自然貶損。故被告張世旗以 120萬元之對價買受系爭不動產並無不合理之處。
⑷復按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人 。但其抵押權不因此而受影響。民法第867條定有明文 。而於最高限額抵押權存續期間內，抵押人將抵押物所 有權讓與第三人，依民法第867條但書之規定，抵押權 人之抵押權不因此而受影響，如抵押權人與受讓抵押物 之第三取得人，未約定抵押義務人及債務人變更為第三 取得人並辦理登記者，第三取得人僅單純受讓抵押物之 所有權，該抵押權設定契約仍存在於原抵押人與抵押權 人間，而不受影響。自仍為抵押物擔保債務人。查本件 被告陳郭玉葉將系爭不動產所有權移轉被告張世旗後， 並未約定抵押義務人及債務人變更為被告張世旗，而仍 由被告張世旗繼續繳納本息，即民間俗稱之「揹胎」。 此交易習慣上，買賣價金通常即須扣除貸款金額。一般 不動產買賣，原所有權人為保障自己權益，或不致如此 為之，然本件被告二人以「揹胎」之方式過戶，原可節 省塗銷、設定抵押權之各項費用，在被告張世旗、陳郭 玉葉有女婿、岳母之親誼，且被告陳郭玉葉經濟狀況並 不富裕之情況下，買賣之後，其抵押權並未塗銷，尚難 遽認即有悖於常情。況被告陳郭玉葉向匯豐（臺灣）商 業銀行股份有限公司貸款時，除提供系爭不動產外，尚 以臺南市○區○○段○000000地號土地、同段第10541 建號建物一併供擔保；而被告陳郭玉葉倘欲將抵押義務 人及債務人變更為被告張世旗，勢必一併清償全部貸款 ，以被告陳郭玉葉之經濟狀況，其僅售出系爭不動產， 自無法一併清償全部債務，並將抵押義務人及債務人變 更為被告張世旗。
⑸另原告雖舉出最高法院42年台上字第170號判例以及20 年上字第709號判例作為依據，主張在確認法律關係不 存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係 成立原因之事實，應由被告就法律關係存在或法律關係 成立原因之事實，負舉證責任；惟按表意人與相對人通 謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條 第1項本文固定有明文，惟若第三人主張表意人與相對 人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責， 最高法院著有48年台上字第29號判例可資參照。原告所 舉兩則最高法院判例，均係針對確認法律關係不存在之 訴所作成通案之見解，而最高法院48年台上字第29號判 例則係具體就第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽 意思表示者，該第三人應負舉證之責，所為之闡述。故 原告以該兩則最高法院判例作為被告應負舉證責任之依
據，難認有據。
⒊綜上，本件原告主張被告兩人間就系爭房地成立買賣契約 之債權行為與移轉所有權之物權行為係因通謀虛偽意思表 示而無效，徒以系爭不動產已設有抵押權，買賣之後，其 抵押權並未塗銷，且被告陳郭玉葉仍為系爭不動產之債務 人，顯不合一般交易慣例；又不動產市價通常較登記時所 載之價格為高，系爭不動產登記時為123萬元，市價自不 可能為120萬元；被告二人間，借款數額不清楚且與銀行 存摺不符云云，並未具體舉證以實其說。被告抗辯二人間 就系爭房地確係買賣關係，並非通謀虛偽意思表示乙節， 既堪採信，而原告復未舉證證明被告二人間就系爭房地之 買賣契約係出於通謀虛偽意思表示，則原告主張被告二人 間就系爭房地之買賣係通謀虛偽云云，尚難憑採。 ⒋從而，原告先位聲明以被告二人間就系爭房地之買賣為通 謀虛偽意思表示為由，依民法第242條代位請求「⑴確認 被告陳郭玉葉於96年12月10日就坐落臺南市○區○○段○ 000000地號土地、鹽埕段6848建號即門牌號碼：臺南市○ ○路○段000巷000號建物對被告張世旗以買賣為登記原因 之債權行為，及所有權移轉登記之物權行為不存在。⑵被 告張世旗應塗銷前項所示土地、建物於97年1月14日所為 之所有權移轉登記之物權行為予以塗銷，並回復登記為被 告陳郭玉葉所有。」，並無理由，不應准許。
（二）原告備位聲明部分：
⒈本件原告主張被告二人有岳母、女婿之親屬關係，則被告 張世旗對被告陳郭玉葉之財務狀況應無不知情之道理，難 謂二人間無脫產之惡意，被告二人間就系爭不動產之買賣 行為應係侵害債權云云，為被告所否認，並以前揭情詞置 辯。經查：
⑴按債權人行使民法第244條規定之撤銷權，以債務人之 行為有害及債權，為其要件之一。此之所謂害及債權， 乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加 債務而言；倘債務人以相當之對價將其財產出售，僅屬 債務人積極財產在型態上之變更，對於債務人，總財產 尚不生增減，即未損及原告之權利。
⑵查被告張世旗以其陸續借款達74萬元予被告陳郭玉葉， 及系爭不動產移轉登記後，又依約按月代付5,000元， 以清償陳郭玉葉之對第一順位抵押權人匯豐（臺灣）商 業銀行股份有限公司之抵押貸款等情，均已如前述。是 以，被告陳郭玉葉固將其所有系爭不動產出賣予被告張 世旗，用以清償其對被告張世旗之債務，而以被告張世
旗對被告陳郭玉葉之借款債權，及張世旗嗣後依約按月 交付5,000元為被告陳郭玉葉清償貸款債務之金額，被 告陳郭玉葉已獲得相當之對價甚明。則被告陳郭玉葉以 相當之對價將其財產出售，僅屬其積極財產在型態上之 變更，對其總財產尚不生增減，即未損及原告之權利應 可認定。
⒉再按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權 人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權 人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文；惟債 權人行使此項撤銷訴權，以債務人於行為時，明知有損害 於債權人之權利，且事實上將發生有害於債權人之結果為 要件，最高法院著有67年台上字第1564號判例可資參照。 又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。則本件原告主張被告二 人詐害債權，應由原告就被告陳郭玉葉行為時明知其行為 有害於債權人及已達無資力賠償原告所受損害之程度、被 告張世旗於受益時亦明知其事情該等事實負舉證責任。惟 被告陳郭玉葉對原告之現金卡債務，繳款至97年2月17日 為止，此經本院依職權調取99司促字第31080號卷宗核閱 無誤。被告間為系爭不動產買賣契約之96年12月10日，及 所有權移轉登記之97年1月14日，被告陳郭玉葉尚處於正 常繳款之狀態。而被告二人均為成年人，有各自之家庭， 亦未居住於一處；而現今社會，財產、負債狀況亦為個人 隱私之一，縱親如夫妻，彼此間或可知悉對方財務狀況不 佳，惟亦難以盡知對方資力是否足以清償各債權人。原告 泛言被告二人有岳母、女婿之親屬關係，則被告張世旗對 被告陳郭玉葉之財務狀況應無不知情之道理云云，尚難謂 已盡舉證責任。
⒊綜上，既難認被告陳郭玉葉作為債權人擔保之總財產確有 減少，亦難認被告張世旗於受讓系爭不動產時，明知被告 陳郭玉葉之總財產將減少而有害其他債權人。是原告主張 被告二人間就系爭不動產之買賣行為侵害原告債權云云， 尚難採信。
⒋從而，原告備位聲明以被告張世旗受讓系爭房地侵害原告 之債權為由，依民法第244條第2項請求「⑴被告陳郭玉葉 於96年12月10日就系爭不動產對被告張世旗以買賣為登記 原因之所有權移轉登記，其買賣行為及移轉登記之物權行 為，均應予撤銷。⑵被告張世旗應將系爭不動產於97年1 月14日所為之所有權移轉登記之物權行為予以塗銷，並回 復登記為被告陳郭玉葉所有。」並無理由，不應准許。
（三）綜上所述，原告既未能舉證證明被告間就系爭不動產之買 賣，係出於被告間之通謀虛偽意思表示所為，或被告於受 益時有何明知損害債權人之情事，從而，原告先位依民法 第87條第1項前段請求確認被告間系爭買賣關係不存在， 並依民法第113條、242條代位被告陳郭玉葉訴請被告張世 旗塗銷系爭不動產之所有權登記，並回復為被告陳郭玉葉 所有，及備位依民法第244條第2項之規定，請求撤銷系爭 買賣並回復登記為被告陳郭玉葉所有，均無理由，應予駁 回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐 一論述，併此敘明。
七、按訴訟費用由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判， 民事訴訟法第78條、第87條第1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用為1,260元（即第一審 裁判費1,110元、公示送達登報費用150元），而原告之訴為 無理由，爰確定原告應負擔之訴訟費用如主文第二項所示。八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條、第87 條第1項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
臺南簡易庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
書記官 楊宗倫
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