臺灣臺中地方法院民事判決 102年度中簡字第2732號
原 告 游慶林
被 告 楊秀梅
訴訟代理人 鄭隸芳
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103年2月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣5,900 元，由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告提供如附表所示之土地及建物，設定最高限額100 萬 元之抵押權予被告，以擔保新臺幣（下同）50萬元之債權 ，並於民國89年1 月19日，辦妥抵押權登記在案（下稱系 爭抵押權）。嗣原告於100 年11月21日，全部清償完畢， 被告並撤回其強制執行聲請，詎被告竟不履行約定，塗銷 系爭抵押權之登記。是原告本於系爭不動產所有權人之地 位，得請求被告塗銷系爭抵押權登記，爰提起本件訴訟。 並聲明：被告應將坐落如附表所示之不動產，於民國89年 1月19日設定最高限額100萬元之抵押權登記，予以塗銷。（二）對被告抗辯之主張：
⑴被告所提之借貸契約書，其上原告之簽名印章與本票及支 票上的簽名印章不同，尤以「游」字之書寫法最為明顯。 而借貸契約書上列有慶林工程股份有限公司為連帶保證人 ，違反公司法第16條第1項之規定。借貸契約書上清償日 期有塗改卻無原告用印，且清償日期由94年1月17日變更 為90年1月17日，卻未同步變更本票與支票上的到期日， 導致債務究應何時清償，彼此相互矛盾，且簽約完甫半年 即變更契約內容，顯違反常理。
⑵借貸契約書上遲延利息的部分載明以每萬元月付被告300 元，如未滿一個月以壹個月計算，惟土地建物他項權利變 更契約書、台中市中正地政事務所的他項權利證明書的內 容與借貸契約書的時間與內容不符，而且違約金的部份是 以手寫方式呈現沒有另外標註寫入日期只有不清晰的原告 用印，違約金以下之約款是在89年1月20日就已寫入，與 89年1月19日台中市中正地政事務所的他項權利證明書及 本院民事裁定99年度司拍字24號的遲延利息內容不符。 ⑶89年1月18日簽署之抵押權設定契約書中，違約金一欄本 為空白，但同年的1月20日簽訂之借貸契約書違約金一欄 卻有每萬元每逾一日以貸款總額千分之二計算等的手寫文
字，兩者明顯相互矛盾。況且借貸契約書上被告之用印均 清晰可見，反觀原告之用印則模糊不清甚至多處有印章重 疊的現象。
⑷另依貴院99年度司拍字第24號民事裁定，被告係稱原告於 89年1月20日及93年1月19日分別向之借貸50萬元，然其借 貸契約書上的本金卻僅載明借款金額50萬元。再者，原告 絕無會同被告辦理他項權利變更登記。
二、被告則以：原告於89年1月19日向被告借貸50萬元，並立有 借貸契約書，約定利息無，違約金以每一萬元每逾一日以千 分之二計算，清償日期為90年1月17日。而原告屆期未能清 償，乃陸續簽發本票及支票各50萬元，皆以支付借款50萬元 之違約金，故原告並未清償借款本金50萬元等語，資為抗辯 。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由
（一）原告主張向被告借款50萬元，被告於附表之土地、建物設 定有本金最高限額100萬元之系爭抵押權，及原告於100年 11月21日匯款50萬元予被告，業據原告提出土地及建物登 記謄本及匯款委託書影本為證，且為被告所不爭執，堪認 原告此部分之主張為真。
（二）原告主張積欠之債務已全部清償，為被告所否認，辯稱原 告積欠本金50萬元，違約金100萬元，僅清償50萬元之違 約金。經查：
①原告設定予被告之系爭抵押權，約定有違約金為「依照 契約約定」，有土地及建物登記謄本可證；並有被告提出 之借款契約書（兼作借據）、土地、建築改良物他項權利 變更契約書可資佐證。依被告提出之借款契約書所載，原 告之借款並無利息，清償期為90年1月17日，違約金則為 「每萬元每逾壹日以千分之二計算，如中途解約乙方（即 原告）願補償甲方（即被告）一個月利息。」；原告對未 於90年1月17日清償借款既不爭執，依約即有給付違約金 之義務。
②依被告之抗辯，原告所簽發面額均為50萬元之本票及支 票，均用以支付違約金；原告於100年11月21日匯款之50 萬元，係用以清償原告以本票所給付之違約金。且被告於 收到原告之匯款50萬元後，於100年11月21日具狀撤回「 給付票款強制執行事件」，並於聲請狀內記載「今日兩造 達成和解，毋庸強制執行，其抵押權聲請參與分配部分， 容後再議。」，顯見被告僅就給付本票票款部分（即違約 金50萬元）撤回強制執行，原告則尚有本金50萬元及違約 金50萬元（即以支票給付的50萬元）之債務未清償。
③原告雖主張與被告協議以50萬元就本項借款全部解決， 才於100年11月21日匯款50萬元，惟此為被告所否認；且 原告所舉之證人蔡月容亦未能證明原告與被告有以50萬元 解決全部借款之協議；原告又未能舉出其他證據以實其說 ，難認原告之主張可採。
④綜上所述，原告就系爭抵押權所擔保之本金及違約金的 債務尚未悉數清償，抵押權的擔保效力仍存在，故原告不 得請求被告塗銷系爭抵押權登記。
（三）退而言之，即使認定原告關於本件借款【無違約金】之約 定的主張為真，但依被告於102年11月7日所自認之事實， 兩造之借款約定利息為每月1萬元，自89年1月19日迄100 年11月21日即原告匯款50萬元之時，利息已累積達142萬 元。按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息， 次充原本；民法第323條前段定有明文。原告既未能證明 已按時清償利息完畢，及匯款50萬元係兩造合意用以清償 本金50萬元，則系爭抵押權所擔保之本金50萬元未清償之 前，抵押權的擔保效力仍存在。
（四）綜上所述，原告主張與被告之間沒有債務關係，基於所有 物排除侵害請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權 登記，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論述 。
五、訴訟費用：本件訴訟費用額確定為5,900元（裁判費5,400元 ，證人日旅費500 元），依民事訴訟法第78條，由原告負擔 。
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
臺中簡易庭 法 官 施慶鴻
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
書記官
附表：
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│土 地 坐 落 │地目│面 積│權利範圍│
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│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地 號 │ │平方公尺│ │
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│臺中市│北區 │錦村段│000-0000│ 建 │197 │1分之1 │
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│臺中市│北區 │錦村段│000-0000│ 建 │ 30 │1分之1 │
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│建號│基地坐落│建物門牌│建 物 面 積 │權利範圍│
│ │ │ ├─────────┤ │
│ │ │ │樓 層 面 積 │ │
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│2747│臺中市北│臺中市北│層數三層 │ 1分之1 │
│ │區錦村段│區進化路│總面積：287.22㎡ │ │
│ │0000-000│319巷2號│層次一、二、三層 │ │
│ │7地號 │ │層次面積各95.74㎡ │ │
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