臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
102年度營簡字第392號
原 告 吳文和
吳沈認份
上二人共同
訴訟代理人 吳炎興
被 告 黃安敦
黃安知
黃安森
張黃靜靛
黃安如
訴訟代理人 黃安湘
被 告 黃林麗華
黃靜淑
黃靜觀
黃堅
曾吳淑貞
曾育成
曾鴻祥
曾鴻成
曾鈺惠
曾文智
許安滿
曾顯理
謝曾幸枝
曾秋琴
兼上十人共同
訴訟代理人 黃安湘
被 告 陳世紘
陳香吟
陳香玲
陳貞慧
陳貞姬
曾榮彬
訴訟代理人 黃安湘
李黃芳草 最後住所嘉義縣水上鄉三鎮村南靖車站
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國103年2月
20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告等應將坐落臺南市○○區○○段○000地號，面積65.87平方
公尺，同段907地號，面積210.58平方公尺，同段910地號，面積8.65平方公尺，同段941地號，面積54.06平方公尺之土地，權利範圍全部，於民國四十一年間收件，以曾下字第000045號收件，在民國四十一年一月二十九日登記，權利人黃異，擔保債權總金額新台幣壹仟伍佰元之抵押權，辦理繼承登記後，予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參仟貳佰捌拾元由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時， 追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法 第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。又遺產屬於繼承 人全體公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必 要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於 當事人之適格即有欠缺，而屬於民事訴訟法第56 條第1項所 謂訴訟標的對於各人必須合一確定之案件。查本件原告起訴 時，因自不動產登記謄本之記載無從查悉抵押權人黃異已死 亡，故列黃異為被告，惟黃異業於起訴前之民國（下同）42 年3月12日死亡，其繼承人為黃郭典、黃綿宮、陳榮泉，又 黃郭典於49年11月07日死亡，黃綿宮於56年12月6日死亡， 其等之繼承人如附表三、四、四之一、五、六、六之一至三 ，而陳榮泉於86年6月28日死亡，其之繼承人如附表七，原 告業於言詞辯論期日中，以書狀變更如附表七所示之人為被 告，且據此追加被告等27人辦理繼承登記，揆諸前揭規定， 尚無不合，應予准許。
二、又本件被告黃安敦、黃安知、黃安森、張黃靜靛、黃安如、 黃林麗華、黃安湘、黃靜淑、黃靜觀、黃堅、曾吳淑貞、曾 育成、曾鴻祥、曾鴻成、曾鈺惠、曾文智、許安滿、曾顯理 、謝曾幸枝、曾秋琴、陳世紘、陳香吟、陳香玲、陳貞慧、 陳貞姬、曾榮彬、李黃芳草經合法通知，無正當理由，未於 最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列 情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面
一、原告起訴主張略以：
㈠、查原債權人即被繼承人黃異於41年1月29日分別在原告吳沈 認份、吳文和所有座落於台南市○○區○○段000地號，建 地面積54.06平方公尺，同段906地號，建地面積65.87平方 公尺，同段907地號，建地面積210.58平方公尺，同段910地 號，建地面積8.65平方公尺（下共稱系爭不動產），設定權
利價值1500元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記，其存續期 間自41年4月25日止，又原債權人黃異於42年1月27日已歿， 是被告等應辦理系爭抵押權之繼承登記，又依民法第125條 、880條規定，此系爭抵押權之債權因15年間不行使而消滅 ，而系爭抵押權亦因消滅時效完成後5年間不實行而消滅。 故被告等自應協同原告辦理系爭抵押權塗銷登記。㈡、並聲明：①請求判決原債權人黃異之各順位繼承人即被告黃 安敦、黃安知、黃安森、張黃靜靛、黃安如、黃林麗華、黃 安湘、黃靜淑、黃靜觀、黃堅、曾吳淑貞、曾育成、曾鴻祥 、曾鴻成、曾鈺惠、曾文智、許安滿、曾顯理、謝曾幸枝、 曾秋琴、陳世紘、陳香吟、陳香玲、陳貞慧、陳貞姬、曾榮 彬、李黃芳草等人就座落於台南市○○區○○段000地號， 建地面積65.87平方公尺，同段907地號，建地面積210.58平 方公尺，同段910地號，建地面積8.65平方公尺，同段941地 號，建地面積54.06平方公尺，及共同擔保建號營正段1號建 號所設定權利價值新台幣（下同）1500元之抵押權登記辦妥 被繼承人黃異債權繼承登記並應協同原告辦理塗銷登記。② 訴訟費用由原告負擔。
二、被告方面
㈠、被告黃堅抗辯略以：被告因不知有系爭抵押權存在，致系爭 抵押權之債權請求權消滅，故被告對原告第一項聲明無意見 ，惟原告明知其對被繼承人黃異負有債務存在卻不清償，現 又令被告負擔訴訟費用，實有不公。並聲明：請求駁回原告 訴之聲明第二項。
㈡、被告黃安敦抗辯則以：原告等願以多筆土地設定抵押，可知 設定系爭抵押權該時之1500元之幣值有多大，又原告等借款 至今應皆無還款，故，原告等應將1500元折算成現值並加上 60年之利息，後平均分配予繼承人等，並聲明：原告之訴駁 回。訴訟費用由原告負擔。
㈢、被告黃安湘、曾吳淑貞、曾育成、曾鴻祥、曾鴻成、曾鈺惠 、曾文智、許安滿、曾顯理、謝曾幸枝、曾秋琴、曾榮彬等 抗辯則以：系爭抵押權為上一代之事，被告等並不知悉，惟 訴訟費用應由原告自行負擔。
㈣、被告黃安知、黃安森、張黃靜靛、黃林麗華、黃靜淑、黃靜 觀、陳世紘、陳香吟、陳香玲、陳貞慧、陳貞姬、李黃芳草 等未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述或答辯 。（其中僅李黃芳草部分另提出具名之答辯書狀其內容亦如 被告黃堅之答辯內容）。
三、法院的判斷：
㈠、按請求權，因15年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得
拒絕給付；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年內不實行其抵押權 者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第144條第1項、第 880條分別定有明文。又按「請求權時效期間為十五年，但 法律所定期間較短者，依其規定（民法第一百二十五條）， 故時效期間僅有較十五年為短者，而無超過十五年者，至於 民法第一百四十五條第一項，係就請求權罹於時效消滅後， 債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償而為規定，同法 第八百八十條，係抵押權因除斥期間而消滅之規定，均非謂 有抵押權擔保之請求權，其時效期間較十五年為長。」（最 高法院53年台上字第1391號判例要旨參照）；又「以抵押權 擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅 時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為 民法第八百八十條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求 權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債 務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付 之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消 滅之抵押權不生影響。」（最高法院89年台上字第1476號判 決參照）。經查，系爭抵押權設定存續期間至41年4月25日 ，所擔保債權之清償日期載明依照各個契約約定，有系爭不 動產登記謄本可佐，則系爭抵押權所擔保之債權至遲於41年 4月25日確定，且該債權之請求權亦至遲於56年4月25日後因 罹於時效而消滅，被告等及其被繼承人又未於該債權消滅時 效完成後5年內即71年4月25日前行使抵押權，揆諸前開說明 ，系爭抵押權業已消滅，則被告等人請求原告須再給付金額 等語，依上開法律規定，自屬無據。
㈡、次按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分 其所有物並排除他人干涉（民法第765條規定參照），是以 民法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨害 除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物權設定 存在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為實現所 有權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。查：系 爭抵押權因除斥期間經過不實行而消滅，被告等27人為抵押 權人黃異之繼承人，又系爭抵押權於繼承開始時並未消滅， 則為保持土地豋記之連續性，繼承人在未辦理繼承登記前， 不得逕行辦理塗銷等處分，今被告等迄未辦理繼承登記，亦 未塗銷系爭抵押權登記，則系爭抵押權之存在顯然阻礙原告 對系爭不動產所有權之圓滿行使，被告等當然有排除義務。 從而，原告依所有權除去妨害請求權及繼承之法律關係起訴 ，請求被告等塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
㈢、原告訴之聲明第一項訴請被告等應就本件塗銷結果，協同原 告辦理塗銷登記，惟查：因法院、行政執行處或公正第三人 拍定、法院判決確定之登記，由權利人或登記名義人單獨申 請之，土地登記規則第27條第4款規定甚明。本件塗銷抵押 權登記事件判決確定後，原告即得持確定判決辦理塗銷登記 ，是以，原告訴請被告等協同辦理登記，自屬無據，自無從 准許，應予駁回。
㈣、綜上所述，原告為吳文和及吳沈認份二人，而系爭之臺南市 ○○區○○段○000地號、同段907地號、同段910地號土地 之所有權人為原告吳沈認份，同段941地號土地之所有權人 為原告吳文和，是原告二人本於所有權人分別請求被告等就 系爭不動產上設定之系爭抵押權予已塗銷登記，為有理由， 應予准許。至系爭臺南市○○區○○段0號建號原告二人均 非所有權人，及依土地登記規則第27條第4款規定，原告於 本件塗銷抵押權登記事件判決確定後，即得持確定判決辦理 塗銷登記，是以原告此部分之請求，均無理由，予以駁回。四、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴 訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費用即裁判費3280元 （第一審裁判費1000元、公示送達費2280元），因原告業已 聲明主張本件訴訟費用由其負擔，是本件訴訟費用額之負擔 諭知如主文第3項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，或與本 案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰不一一論列， 附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第85條第1項 ，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 6 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 3 月 6 日
書記官 周信義