最高法院民事判決 一○三年度台上字第五四九號
上 訴 人 力群電子股份有限公司
法定代理人 蘇宗仁
訴訟代理人 洪禎雄律師
盧之耘律師
李永然律師
陳淑芬律師
上 一 人
複 代理 人 陳建佑律師
被 上訴 人 張慶成
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國一○
一年十二月十八日台灣高等法院第二審更審判決（一○一年度重
勞上更㈠字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件被上訴人主張：伊自民國七十七年七月八日起受僱於上訴人，並於八十五年八月間派駐上訴人再轉投資之力河電子有限公司（設於中國廣東省東莞，下稱力河公司）工作，薪資由上訴人支付。上訴人於九十七年十一月二十五日，以業務緊縮為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第二款規定，終止兩造間之僱佣契約（下稱系爭契約），伊已於同年十二月八日返台辦理離職手續。因上訴人於計算伊之資遣費時，未將每日新台幣（下同）七百五十元之海外津貼列入平均工資，短發資遣費四十五萬九千三百七十五元等情。爰依勞基法第十七條規定，求為命上訴人給付四十五萬九千三百七十五元本息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。經第一審判命上訴人給付四十三萬八千五百九十一元本息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並於原審審理中，將上開聲明改列為備位聲明，另主張上訴人並無虧損或業務緊縮情事，竟預告自九十七年十二月八日起終止系爭契約，是兩造間之僱傭關係仍然存在，被上訴人於九十八年十月五日已為準備提供勞務之表示，上訴人自是日起應給付薪資等情，追加先位聲明：求為確認兩造間之僱傭關係存在，及命上訴人給付五萬四千零三十三元，及自一○○年八月一日起至伊復職之日止，按月給付五萬八千六百七十元本息之判決（被上訴人請求逾上開金額部分，已受敗訴判決確定）。
上訴人則以：伊及力河公司自九十七年起訂單銳減，營業額驟降，均有業務嚴重緊縮之情事，伊依勞基法第十一條第二款規定，終止系爭契約，應無不法。又系爭海外津貼係派駐海外工作之額外津貼，性質與差旅津貼相似，並非經常性給與，且非勞工因工作而獲得之報酬，不得列入工資計算資遣費。如認僱傭關係繼續存在，則被上訴人前領得之資遣費一百十九萬七千八百四十六元及預告工資三萬一千二百九十一元，即屬不當得利，伊得主張抵銷等語，資為抗辯。
原審判決如被上訴人上述先位聲明，係以：被上訴人自七十七年七月八日起受僱於上訴人，並於八十五年八月間派駐力河公司工作，薪資由上訴人支付。上訴人於九十七年十一月二十五日，以業務緊縮為由，依勞基法第十一條第二款規定，終止系爭契約。被上訴人並已於同年十二月八日返台辦理離職手續，為兩造所不爭。查業務是否緊縮，應就相當一段期間觀察，上訴人提出力河公司九十七年度損益表，其上所列營業淨利雖為負數，惟營業收入淨額仍有一千餘萬元，已難認力河公司有緊縮業務之情事；況該公司緊縮業務，雖可能影響上訴人派駐之人數，但尚難推論上訴人該年度業務緊縮。另依卷附公開資訊觀測站之資料，上訴人九十七年六月至九十八年一月，每月營業收入淨額固有下滑或上揚，惟均無虧損情事。而經營事業本有淡旺季之分，難以個別月份之淨收益變動，遽論已相當期間營運不佳，致應緊縮業務。參以上訴人九十八年股東常會議事手冊所附之九十七年度營業報告書，載明九十七年度較九十六年度，營收淨額成長百分之一一．八，營業毛利成長百分之二二．一六，每股盈餘為一．○六元；且依上訴人之財務報表所示，其於終止系爭契約後之九十八年上半年，員工人數增加十二名，力河公司更大增一百二十一名；復依上訴人九十八年度年報所附之員工資訊及人事命令記載，上訴人九十七、九十八年度之員工數自二百零九名增至二百四十名，益徵上訴人、力河公司終止契約後之半年內，尚有增聘員工，並任命訴外人曾錦能擔任被上訴人所任力河公司廠長之職務等情，難認上訴人預告終止系爭契約時，有業務緊縮情形。則上訴人未能證明有業務緊縮，其依勞基法第十一條第二款規定終止系爭契約，自非合法。至被上訴人已於九十七年十二月八日領取資遣費，並於同年月二十三日以上訴人給付資遣費不足為由，向台北縣勞資協調會申請勞資爭議協調，均屬處理資遣之後續問題，難認被上訴人於系爭契約未合法終止後，有與上訴人另達成終止契約之合意。又被上訴人以系爭契約未經合法終止為由，於原審追加先位聲明，請求確認兩造間僱傭關係存在，上訴人於九十八年十月五日收受該追加狀，堪認於是日始向上訴人表示請求回任之意，亦即於是日向上訴人為準備提出勞務之表示，然為上訴人所拒
，而受領勞務遲延，被上訴人即無補服勞務之義務，其得請求自該日起至復職日止，每月五萬八千六百七十元之薪資。被上訴人已領取資遣費一百十九萬七千八百四十六元、預告工資三萬一千二百九十一元，合計一百二十二萬九千一百三十七元，經抵銷後，被上訴人尚得請求一○○年七月份之薪資五萬四千零三十三元及自次月一日起至被上訴人復職之日止，每月五萬八千六百七十元之薪資。綜上，被上訴人先位聲明，訴請確認兩造間之僱傭關係存在，請求上訴人給付五萬四千零三十三元本息，及自一○○年八月一日起至復職之日止，每月五萬八千六百七十元本息，為有理由，逾此部分，不應准許等詞，為其判斷之基礎。關於廢棄發回部分：
查債權人預示拒絕受領之意思者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，固為民法第二百三十五條但書所明定。惟債務人之給付，除須事實上確有準備外，其通知應具體表明已依債務本旨準備給付之旨，始生提出之效力。被上訴人已辦妥離職手續並領取預告工資、資遣費等情，為原審認定之事實，果爾，被上訴人似無意繼續提供勞務；其雖以系爭契約未經合法終止，於九十八年十月五日訴請確認兩造間僱傭關係存在，但該書狀亦未表明準備提出勞務之意（見原法院勞上易字卷第三八至四五頁）。原審就此未詳加研求，徒憑被上訴人提出上開書狀，即認其已於該日為提出勞務之表示，進而謂上訴人受領遲延，應給付被上訴人薪資，不無可議。上訴論旨，指摘原判決命其給付部分違背法令，求予廢棄，非無理由。至第一審判決命上訴人給付資遣費差額四十三萬八千五百九十一元部分，屬備位請求，與原審之先位判決不能併存，原審漏未處理，案經發回，宜一併注意。關於駁回部分：
關於被上訴人請求確認系爭僱傭關係存在部分，原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無違誤。上訴意旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻
法官 魏 大 喨
法官 林 金 吾
法官 林 恩 山
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 四 月 七 日
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