最高法院民事判決 一○三年度台上字第五二八號
上 訴 人 周富旺
陳黃貴
共 同
訴訟代理人 許恒輔律師
被 上訴 人 陳春金
陳守仁
上列當事人間請求確認收養關係存在事件，上訴人對於中華民國
一○二年四月三十日台灣高等法院第二審判決（一○一年度家上
字第二七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：上訴人甲○○及丁○○於民國三十八年九月二十日及四十三年五月十四日出生後，旋經被上訴人之被繼承人陳清壽（九十七年三月三日死亡），先後於各該年十月四日及五月十八日，辦理戶籍登記為其與被上訴人乙○○之被繼承人陳劉琴（八十七年九月六日死亡）所生子女。實則伊等並非陳清壽、陳劉琴（下稱陳清壽夫婦）所親生，乃因該夫婦婚後多年無子承歡膝下，而於伊等襁褓時期，即以收養之意思將伊等撫育成人，並囿於傳統觀念申報為親生子女，故伊等縱未與陳清壽夫婦訂立書面收養契約，仍無礙於收養關係之成立。詎被上訴人竟爭執各該收養關係之存在，伊等自有即受確認判決之法律上利益等語。爰以被上訴人為被告，求為確認伊等與陳清壽夫婦間各有收養關係存在之判決。
被上訴人則以：收養係以發生親子關係為目的之契約行為，須雙方當事人間有收養之意思合致為要件。乃陳清壽辦理上訴人戶籍登記為其「親生子」而非「養子」，已見其夫婦自始無收養上訴人為養子女之意思。況上訴人無法提出收養書面契約，並證明陳清壽夫婦係以之為子女之意思而自幼撫育，其等亦不能取得該夫婦養子女身分等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：按收養子女，應以書面為之；但自幼撫養為子女者，不在此限，七十四年六月五日修正前（下稱修正前）民法第一千零七十九條定有明文。參諸該但書於七十四年六月五日修正為「但被收養人未滿七歲而無法定代理人者，不在此限」，乃係因應（斯時）同條第四項增訂收養子女應聲請法院認可之立法理由，可見修正前民法第一千零七十九條但書之規定，係為解決被收養人未滿七歲而無法定代理人如棄嬰者之困境。是以被收養人未滿七歲而有法定代理人，即無修正前民法第一千零七十九條但書規定之適用，
如未經其法定代理人以書面代為或代受收養意思表示，尚不得僅以自幼撫養為子女之事實，即認發生收養關係。查上訴人雖於出生後之二週（三十八年十月四日）及四日（四十三年五月十八日），先後經陳清壽辦理戶籍出生登記為其與陳劉琴所生子女，惟依證人即被上訴人丙○○之夫李忠信之證述，上訴人並非棄養而不得知其生父母。而上訴人自承當初並未訂立書面收養契約，又無法證明因無法定代理人可代為或代受收養之意思表示，始由陳清壽夫婦抱回自幼撫育。揆諸上揭說明，尚不得因該夫婦自幼撫養上訴人，即認彼此間已成立收養關係。上訴人依修正前民法第一千零七十九條但書規定，各請求確認與陳清壽夫婦間之收養關係存在，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定；又收養子女，應以書面為之，但自幼撫養為子女者，不在此限。民法親屬編施行法第一條後段，及修正前民法第一千零七十九條分別定有明文。而修正前民法第一千零七十九條所謂自幼，係指未滿七歲；所稱撫養則指以有收養他人之子女為自己之子女之意思養育在家而言。至民法修正前之收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，不以書面為必要（司法院三十一年院字第二三三二號解釋、三十五年院解字第三一二○號解釋意旨參照）。換言之，修正前民法第一千零七十九條但書規定，收養人收養未滿七歲無意思能力之被收養人，應認係收養人單方之收養意思與自幼撫育之事實結合而成立之養親子關係，不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效要件，法亦未明定應得生父母之同意，故其養親關係祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立。乃原審認該條但書規定，於被收養人未滿七歲而有法定代理人之情形，無適用之餘地，並以上訴人自承當初並未訂立書面收養契約，又無法證明因無法定代理人可代為或代受收養之意思表示，遽為上訴人不利之判斷，所持法律見解，已有可議。況李忠信證述伊聽陳清壽夫婦說，上訴人是他們「買來」的等語（原審卷一三○頁背面），何以不足以證明該夫婦所「買來」之上訴人係棄嬰，而無法定代理人可代為或代受收養之意思表示？亦未據原審進一步調查審認，即為上訴人敗訴之判決，於法尚難謂合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 吳 謀 焰
法官 盧 彥 如
法官 謝 碧 莉
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 三 月 三十一 日
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