最高法院民事判決 一○三年度台上字第四三四號
上 訴 人 黃登坤
訴訟代理人 林永頌律師
邱瑛琦律師
上 訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司
法定代理人 汪國華
訴訟代理人 謝協昌律師
上 訴 人 廖瑞智
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國一
○二年四月三十日台灣高等法院第二審更審判決（一○○年度重
上更㈠字第四四號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人黃登坤起訴請求對造上訴人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）與廖瑞智連帶給付部分，國泰世華銀行上訴，提出非基於個人關係之抗辯而有理由，訴訟標的對於共同訴訟全體必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其上訴效力及於同造之廖瑞智，爰將之併列為上訴人，先予敍明。
次查黃登坤主張：廖瑞智為國泰世華銀行所屬敦化分行員工，於民國九十三年至九十五年間擔任理財專員，竟利用職務機會，偽稱該銀行有年利率百分之八之優惠存款方案，建議伊將自己及借用子女黃俊期、黃碧霞（下稱黃俊期等二人）名義投資之基金及債券贖回後存入銀行，長期對伊施以詐術，使伊交付存摺、印章及取款密碼（下稱存摺等），騙取伊存款共計新台幣（下同）二千零三十萬元，致伊受有損害，國泰世華銀行應與受僱人廖瑞智（下稱國泰世華銀行等二人）連帶負賠償責任等情，依民法第一百八十四條第一項、第二項及第一百八十八條第一項規定，求為命國泰世華銀行等二人連帶給付二千零三十萬元，及加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
國泰世華銀行以：黃登坤係因圖高利而將存款貸與廖瑞智，縱廖瑞智以詐欺方式為之，亦屬個人犯罪行為，與執行職務無關。又廖瑞智未受黃登坤之委託保管存摺等，而係每次與黃登坤達成借貸協議，並交付個人支票後，黃登坤始交付存摺等，其請求伊負連帶賠償責任，顯屬無據，況黃登坤交付存摺等，於損害之發生及擴大，與有過失等語；廖瑞智則以：伊積欠黃登坤之二千零三十萬元屬借貸關係，並非詐欺等語，資為抗辯。原審廢棄第一審所為命國泰世華銀行等二人連帶給付超過一千三百五十三萬三千三百三十三元本息部分之判決，改判駁回黃登坤
該部分之訴，並駁回國泰世華銀行等二人其餘上訴，無非以：黃登坤借用黃俊期等二人名義在國泰世華銀行投資理財，廖瑞智為國泰世華銀行之理財專員，於九十三年至九十五年間多次建議黃登坤贖回基金、債券，將黃登坤及黃俊期等二人（下稱黃登坤等三人）在國泰世華銀行帳戶內之款項二千零三十萬元，轉入廖瑞智、訴外人鄭芫懿（即廖瑞智之妻）及鄭曾豔鳳（即廖瑞智之岳母）之帳戶。黃登坤主張廖瑞智利用伊之信任，以投資利率百分之八優惠定期存款為詞，騙取伊交付二千零三十萬元等情，雖為國泰世華銀行等二人所否認。惟查廖瑞智自承自黃登坤處取得黃登坤等三人之印章等，領取款項轉匯至其個人、配偶及岳母帳戶合計二千零三十萬元屬實，其行為顯與投資常規有違，客觀上堪認黃登坤之主張為真實。國泰世華銀行等二人雖抗辯上開款項乃廖瑞智向黃登坤所為私人借貸云云，惟廖瑞智未能提出借據或擔保內容以資憑認，國泰世華銀行雖提出廖瑞智與黃登坤間之談話錄音及譯文，然經送請法務部調查局鑑定結果，該錄音光碟有七處中斷痕跡，可能係「剪接」或「錄音過程中切換暫停鍵」所致，有鑑定報告書可憑，該錄音光碟係廖瑞智出事後，為圖卸責所製，是否可採，已非無疑。廖瑞智雖交付個人支票，並清償五千元，均難證明雙方確有借貸合意。國泰世華銀行等二人既不能證明廖瑞智與黃登坤間有借貸關係，自應認廖瑞智假借提供理財服務機會，詐騙黃登坤二千零三十萬元，該詐欺行為屬職務範圍內之行為，依民法第一百八十八條第一項規定，國泰世華銀行應負連帶賠償責任。黃登坤數度將存摺等交由廖瑞智提領款項，其認知判斷能力縱較常人為低，惟尚未達無辨識能力程度，其縱受詐欺而為優惠存款之投資，但該投資僅交付款項即可，非必交付存摺等，其竟疏未注意，而為上開交付行為，致廖瑞智得以連續領款及轉帳，應認其就損害之擴大，與有過失，過失比例為三分之一。經減輕賠償金額三分之一後，國泰世華銀行等二人應連帶賠償黃登坤一千三百五十三萬三千三百三十三元。從而，黃登坤依侵權行為之法律關係，請求國泰世華銀行等二人如數連帶給付是項金額及其利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，洵屬無據等詞，為其判斷之基礎。
按主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又取捨證據、認定事實，固屬事實審法院之職權，惟其採為認定事實之證據，必須對於應證事項有相當之證明力者，始足當之。否則，即與證據法則有違。查原判決雖認定廖瑞智自黃登坤處取得黃登坤等三人之存摺等，領取款項轉匯至其個人、配偶及岳母帳戶合計二千零三十萬元等事實，但廖瑞智為各該行為之原因多端，未必即係以投資利率百分之八之優惠定期存款為詞，詐取黃登坤之款項。且黃登坤主張廖瑞智有詐欺行為，
為廖瑞智所否認，原審未經黃登坤舉證證明，徒以上開事實及廖瑞智無法證明係借貸關係即認廖瑞智有詐欺行為，遽為不利於國泰世華銀行等二人之判決，不無可議。廖瑞智與黃登坤間究係借貸關係或詐欺行為，尚待調查審認，原審認定黃登坤與有過失部分，自應一併廢棄。兩造上訴論旨，分別指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 三 月 十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻
法官 魏 大 喨
法官 林 金 吾
法官 林 恩 山
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十四 日
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