最高法院刑事判決 一○三年度台非字第六九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 王百群
上列上訴人因被告違反藥事法案件，對於台灣花蓮地方法院中華
民國一○二年十一月五日第一審確定判決（一○二年度訴字第一
五八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○二年度偵字第
一七○五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王百群犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑貳月。扣案之電腦設備(電腦主機)叁臺、威爾剛DM說明書肆張及帳冊陸本均沒收。
理 由
一、非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為 違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒 刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文 。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令 違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令 ，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號 解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適 用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實 與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加 以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決 時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十 款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判 決當然違背法令。㈡本件經查被告王百群前於民國九十九年 間因業務過失傷害案件，經台灣花蓮地方法院於一○○年九 月十四日以九十九年度交易字第一五九號判決判處有期徒刑 三月確定，並於一○一年七月二十四日易科罰金執行完畢等 情，有被告王百群全國刑案資料查註表附卷可稽。原確定判 決認定被告意圖營利，基於販賣偽藥及禁藥之犯意，在「愛 速男情趣用品銷售網」網頁（網址:www.vivid- d5.com）上 ，以每瓶新台幣八百元之價格及隨瓶搭售「威爾鋼」藥品一 錠之方式，出售予不特定之顧客。嗣經行政院國家通訊傳播 委員會電信警察隊於瀏覽上揭網頁時發現上情，並於一○二 年六月二十八日（應係一○一年六月二十八日之誤載），登 入上開網頁後，以匿名林玉祥之方式，購買上開藥物並完成 交易付款，旋於「一○一年六月二十九日上午九時二十九分 許」，在花蓮縣花蓮市下美崙郵局，以郵局便利袋寄出上開
藥物，並於一○二年二月六日九時二十分許，經警持台灣花 蓮地方法院核發之搜索票至花蓮縣花蓮市○○路○○○號八 樓之五及新北市○○區○○路○○○號之三搜索，當場扣得 電腦設備（電腦主機）三臺、威爾剛DM說明書四張及帳冊六 本，而悉上情。本案被告所為販賣偽藥及禁藥之犯罪時係在 「一○一年六月二十九日上午九時二十九分許」，乃在被告 所犯前案業務過失傷害罪遭判刑確定執行完畢之日一○一年 七月二十四日「前」所犯，並非在前案徒刑執行完畢之日五 年內故意再犯罪，核與累犯之要件不合，此有台灣花蓮地方 法院一○二年度訴字第一五八號刑事判決書、全國刑案資料 查註表等在卷可證。原判決疏未查明，竟以累犯論處並加重 其刑，依首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令情事 。又查，原審判決應係誤認犯罪時間為「一○二年六月二十 八日」，進而認定本案有累犯加重其刑之適用，然此時間之 記載雖係誤寫，惟已影響到全案情節與判決之本旨，以及影 響到刑罰權之行使，無從依司法院大法官解釋第四十三號向 台灣花蓮地方法院聲請裁定更正，併此敘明。案經確定且對 被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三 條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。次按受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有 明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用 法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背 法令，得提起非常上訴，亦經司法院釋字第一八一號解釋在 案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法 第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用 法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查 ，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累 犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規 定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然 違背法令。本件經查被告王百群前於九十九年間因業務過失 傷害案件，經台灣花蓮地方法院於一○○年九月十四日以九 十九年度交易字第一五九號判決判處有期徒刑三月確定，並 於一○一年七月二十四日易科罰金執行完畢等情，有被告全 國刑案資料查註表附卷可稽。原確定判決認定被告意圖營利 ，基於販賣偽藥及禁藥之犯意，在「愛速男情趣用品銷售網 」網頁（網址:www.vivid- d5.com）上，以每瓶新台幣八百 元之價格及隨瓶搭售「威爾鋼」藥品一錠之方式，出售予不 特定之顧客。嗣經行政院國家通訊傳播委員會電信警察隊於
瀏覽上揭網頁時發現上情，並於一○二年六月二十八日（應 係一○一年六月二十八日之誤載），登入上開網頁後，以匿 名林玉祥之方式，購買上開藥物並完成交易付款，旋於「一 ○一年六月二十九日上午九時二十九分許」，在花蓮縣花蓮 市下美崙郵局，以郵局便利袋寄出上開藥物，並於一○二年 二月六日九時二十分許，經警持台灣花蓮地方法院核發之搜 索票至花蓮縣花蓮市○○路○○○號八樓之五及新北市○○ 區○○路○○○號之三搜索，當場扣得電腦設備（電腦主機 ）三臺、威爾剛DM說明書四張及帳冊六本，而悉上情。原判 決事實欄記載匿名林玉祥之購買者登入網站購買之時間係一 ○二年六月二十一八日，惟綜合其事實欄關於寄出偽藥之時 間為一○一年六月二十九日，查獲時間係一○二年二月六日 以觀，應認登入網站時間一○二年係「一○一年」屬誤載， 此誤載尚不影響本件事實同一性之認定，故被告所為販賣偽 藥及禁藥之犯罪時間應係在「一○一年六月二十九日上午九 時二十九分許」，乃在被告所犯前案業務過失傷害罪遭判刑 確定執行完畢之日即一○一年七月二十七日前所犯，並非在 前案徒刑執行完畢之日五年內故意再犯罪，核與累犯之要件 不合，此有台灣花蓮地方法院一○二年度訴字第一五八號刑 事判決書可證。原判決疏未查明，竟以累犯論處並加重其刑 ，依首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令情事。案 經確定且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由， 應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資 救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 三 月 十八 日
Ｅ
附錄論罪科刑法條
藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。